STS 426/2005, 6 de Abril de 2005
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2005:2069 |
| Número de Recurso | 583/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 426/2005 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Rubén, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Juan Luis Navas García.
El Juzgado de Instrucción nº 45 de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 5371/03 contra Rubén, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que con fecha veintiocho de abril de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: El día 12 de octubre de 2003, sobre las 14.00 horas, aproximadamente, Rubén -persona mayor de edad, nacido el día 11 de diciembre de 1977, titular del pasaporte expedido por la República de Ecuador nº NUM000- llegó al Aeropuerto de Madrid/Barajas en el vuelo de la compañía Iberia IB NUM001, procedente de Quito (Ecuador).- Rubén llevaba consigo una maleta de lona de color negro -de la marca "Clipper Club"- que contenía un doble fondo en todo su contorno donde albergaba determinada sustancia.- Con motivo de efectuar un control del pasaje del vuelo citado, los miembros de la Guardia Civil con carnet profesional NUM002 y NUM003 detectaron el doble fondo mencionado trasladando a Rubén a las dependencias de la Aduana. Allí se fracturó el mismo apareciendo determinada sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, que arrojó un peso -en bruto- de 934 gramos y que tenía una riqueza del 66,2 %, lo que supone 618,35 gramos de cocaína base.- La misma se pretendía introducir en el mercado ilícito -posiblemente a través de otras personas- donde hubiera podido alcanzar la cifra de 20.974 euros.- La cocaína es una sustancia incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes.- Como consecuencia de tales hechos se procedió a la detención de Rubén y la incoación de la presente causa -las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 5371/2003 del Juzgado de Instrucción nº 45 de los de Madrid.- En la misma prestó declaración, en un primer momento, Rubén el día 12 de octubre de 2003 remitiendo el mencionado Rubén con posterioridad determinado escrito solicitando la ampliación de la declaración efectuada, ampliación que se vino a realizar el día 9 de enero de 2004.- En la misma Rubén implicó como reales destinatarios de la sustancia a Luis Francisco y a Angelina -Angelina- lo que motivó la remisión, por parte del Juzgado, de determinado oficio al Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía a fin de investigar tales extremos.- Contra tales personas -Luis FranciscoAngelina- no se dirige esta causa" (sic).
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rubén, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión y multa de 20.974 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, ha estado privado de libertad, debiendo satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento y debiéndose ordenar el comiso de la sustancia intervenida" (sic).
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Rubén, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Se interpone el motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a la inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, en relación a los 21.4 y 21.5 del Código Penal
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 28 de marzo de 2005.
Se formaliza un único motivo de casación al amparo del artículo 849.1 LECrim. por inaplicación del artículo 21.6 en relación con los números 4 y 5 del Texto sustantivo penal. Tras exponer los hechos probados, el recurso se refiere a la declaración prestada por el acusado ante el Juez de Instrucción nº 45 de Madrid, y su imputación a los verdaderos destinatarios de la sustancia intervenida, que identifica, lo que da lugar a la apertura de diligencias policiales contra los mismos, que proceden a su detención, incoándose posteriormente diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia, que llegó a dictar Auto de prisión, entendiendo que ello es causa suficiente para estimar una atenuante por analogía muy cualificada.
Teniendo en cuenta la vía casacional empleada, sin que se haya suscitado motivo alguno ex artículo 849.2 LECrim., debemos señalar que en el "factum" se constata que el acusado con posterioridad a su primera declaración, remitió al Juzgado "escrito solicitando la ampliación de la declaración efectuada, ampliación que se vino a realizar el día 9 de enero de 2004 (la primera se produjo el 12/10/03). -En la misma ...... implicó como reales destinatarios de la sustancia a Luis Francisco ..... y Angelina ...... lo que motivó la remisión por parte del Juzgado de determinado oficio al Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía a fin de investigar tales extremos.- Contra tales personas -Luis FranciscoAngelina- no se dirige esta causa".
La Audiencia desecha correctamente la circunstancia atenuante específica del artículo 376 C.P., por ausencia de los requisitos previstos en el mismo, así como la atenuante genérica de arrepentimiento espontáneo, por falta del elemento cronológico, habiendo identificado a otros "posibles partícipes con mucha posterioridad al hecho mismo de la incoación del procedimiento". Razona que tampoco concurre la atenuante por reparación del daño "porque si tal daño no se vino a producir fue más porque el hecho se descubrió a su llegada al Aeropuerto de Barajas que por la actividad desarrollada por el acusado en relación a este punto", añadiendo que la actividad desarrollada por el acusado no ha supuesto en esta causa por lo menos la concreción de otra responsabilidad distinta a la del propio acusado.
En relación con el alcance de la analogía como atenuante, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 C.P., pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas (S.S.T.S. 159/95, 567/96, 1702/98 o 504/03). Como se afirma en la S.T.S. 1006/03 la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 C.P. no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.
Pues bien, teniendo en cuenta esto último, no es obstáculo para la apreciación de la atenuante por analogía en el presente caso, en relación con disminución del daño, el hecho de que la imputación del acusado a otros partícipes haya tenido efecto en otra causa, pues no puede negarse la trascendencia de dicha disminución aunque la misma se haya desenvuelto en relación con hechos de trascendencia similar o más graves, es decir, la finalidad político-criminal que se sigue como fundamento de la analogía se satisface igualmente, de la misma forma que disminuye la reprochabilidad de la conducta del acusado que de esta forma, arrostrando los riesgos propios de una denuncia de esta naturaleza, colabora efectivamente con la Administración de Justicia.
Otra cosa es que pueda apreciarse como muy cualificada. Aunque esta apreciación pueda ser aplicada a los supuestos de analogía, en el presente caso no se advierten razones extraordinarias para su consideración, teniendo en cuenta que el sustrato fáctico que sirve de sustento a la misma configura la atenuación en sus límites razonables
Por todo ello el motivo debe ser estimado.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Rubén frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, en fecha 28/04/04, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 45 de los de Madrid, con el número Procedimiento Abreviado nº 5371/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra Rubén, con pasaporte número SI NUM000, nacido el 11/12/1977 en AZUAY SANTA ISABEL (ECUADOR), hijo de Juan y de Zoila, en prisión por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia.
UNICO.- Igualmente se da por reproducido el primero de la sentencia precedente. Concurre en el acusado la circunstancia atenuante por analogía del artículo 21.6, en relación con el 5º, del Código Penal. Teniendo en cuenta lo anterior, ex artículo 66.1.1º (antes 66.2) procede imponerle la pena de cuatro años de prisión teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante pero también la cantidad de cocaína transportada.
DEBEMOS CONDENAR a Rubén como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante por analogía ya definida, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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