ATS 1342/2006, 8 de Junio de 2006

Por la Audiencia Provincial de Santander, (Sección 1ª) en autos nº Rollo de Sala 16/2005, dimanante de Procedimiento Abreviado 68/2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander, se dictó Sentencia de fecha 21 de julio de 2005, en la que se condenó a Everardo, como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 24.570 euros (con cien cías de arresto sustitutorio en caso de impago), inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Se condena a Eugenio, Pedro Jesús y a Jose Antonio como autores de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de dos años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Pedro Jesús, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Roberto P. Granizo Palomeque, en base a los siguientes motivos: el primer motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por falta de aplicación del art. 21.6 en relación con el 21.4 del CP, y el segundo motivo se amparo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por la falta de aplicación del art. 21.6 en relación con el art. 20.6 del CP .

Se interpuso recurso de casación por Eugenio representado por el Procurador Sr. D. Sr. D. Roberto P. Granizo Palomeque, con base en un único motivo al amparo del art. 849 de la LECrim. por falta de aplicación del art. 24.2 de la Constitución. Se interpuso recurso de casación por Everardo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Aranzazu Pequeño Rodríguez, en base a los siguientes motivos: el primer motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción del art. 14.1 y 25 de la LECrim. y del art. 24 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva, y el segundo motivo se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se interpuso recurso de casación por Jose Antonio representado por la Procuradora Sra. Dª. Sonia Casqueiro Álvarez, en base a los siguientes motivos: el primer motivo se formula amparado todo él en el art. 849.1 y 2 de la LECrim., por vulneración del art. 14.3 de la LECrim.; el siguiente motivo con cita del art.5.4 de la LOPJ.; el tercer motivo se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, y el último motivo se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Antonio Martín Pallín.

II: RAZONAMIENTOS JURíDICOS RECURSO DE Pedro Jesús

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por falta de aplicación del art. 21.6 en relación con el 21.4 del CP .

1. Dice el recurrente que la base para dicha aplicación se encuentra en el hecho de que en el momento de su detención manifestó a la policía "con pelos y señales" cómo se realizaban las actividades de tráfico, el lugar donde se realizaban y cómo fue obligado bajo amenazas de muerte a llevar a efecto actos de entrega de hachís en el bar que regentaban otros inculpados.

2. Un hecho que no ha sido declarado probado en la Sentencia recurrida en modo alguno puede servir para denunciar una infracción legal en la calificación jurídica acogida en la misma. Como enseña una constante y pacífica jurisprudencia, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan fundadas como el hecho mismo en la declaración probada, por lo que no cabe denunciar como indebida su inapreciación si aquélla permanece, como en el presente caso ocurre, intocada ( STS 25-4-01 ).

   La Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 C.P . no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal ( STS 6-4-05 ).

   La colaboración con la justicia ha de ser valorada en el contexto en que se produjo, y con las obligadas cautelas con que siempre deben ser examinadas y ponderadas estas conductas, habida cuenta del posible aprovechamiento indebido de este tipo de "colaboraciones", por sus posibilidades de minoración de las responsabilidades del "colaborador" y, en algunos casos, incluso de su exculpación (v. art. 21.6ª CP ) ( STS 21-3-05 ).

3. El factum de la sentencia recurrida no menciona ningún dato que pueda sustentar la atenuación pretendida. Y ello se justifica razonablemente en la fundamentación jurídica al indicar el Tribunal de instancia que sólo una vez detenido el recurrente tras la aprehensión de droga efectuó una declaración inculpando a uno de los coimputados; lo que no supuso la aportación de elemento alguno que condujera a un avance en la investigación del delito.

   Suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por la falta de aplicación del art. 21.6 en relación con el art. 20.6 del CP .

1. Alega el recurrente que confesó su participación en los hechos a pesar de que no existen pruebas contra él; que espontáneamente reconoció no sólo los hechos sino cómo fue llevado bajo engaños a Santander y obligado a vender droga para uno de los procesados, y si su declaración y reconocimiento de los hechos sirve para su condena debe ser admitida en su totalidad.

2. Como se vio anteriormente, la apreciación de una circunstancia atenuante exige la constatación como hecho probado de su presupuesto fáctico lo que aquí no ha sucedido puesto que el factum de la sentencia recurrida nada dice sobre la situación anímica precisa para aplicar la atenuación pretendida que la Sala de instancia rechazó por la falta de elementos de prueba que permitieran afirmar que el recurrente actuó en virtud de miedo insuperable, sin que la mera alegación del motivo sobre que fue engañado y obligado a vender droga desvirtúe esta conclusión.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

RECURSO DE Eugenio

Se formula el único motivo de recurso al amparo del art. 849 de la LECrim. por falta de aplicación del art. 24.2 de la Constitución. A) Niega el recurrente que se haya demostrado que entregara hachís a nadie habiendo sido condenado por el hecho de pasar muchas horas en las inmediaciones del bar y ser ciudadano marroquí. Sólo indicó la policía que realizaba labores de vigilancia lo que es una mera hipótesis. Se ha vulnerado el principio in dubio pro reo.

2. El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia ( STS 7-10-02 ).

3. Y en este caso la Sala de instancia valora como prueba la abundante testifical de miembros de la policía -coherente, ausente de contradicciones y conforme en afirmar los actos que presenciaron directamentecontra el recurrente y los demás acusados, relatando cómo aquél había sido visto efectuando contactos con las personas que se acercaban al bar y hacer intercambios, así como estar en el interior cuando veían salir personas con la droga, habiendo reconocido él mismo que cuando fue detenido y registrado un mes antes en las inmediaciones del bar llevaba encima un trozo de hachís. De todo lo cual concluye la dedicación de los imputados al tráfico de drogas vendiendo pequeñas cantidades de hachís.

Conclusión que aparece por ello como racional, lógica y fundada en prueba lícita y desmiente la afirmación del recurrente de haber sido detenido por ser marroquí y hallarse cerca del bar.

Y como no se manifiesta duda alguna por el órgano enjuiciador respecto de la autoría del delito no hay margen para invocar el principio in dubio pro reo, por lo que no existe resquicio alguno para dar entrada a la pretensión casacional del recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Everardo

Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción del art. 14.1 y 25 de la LECrim. y del art. 24 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Dice el motivo que del procedimiento de autos ha conocido la Audiencia Provincial en primera y única instancia siendo legalmente competente para el enjuiciamiento el Juzgado de lo Penal correspondiente conforme a lo prevenido en el citado art. 14. Y esta vulneración supone tanto una violación del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley como del derecho al recurso o a una efectiva y verdadera segunda instancia. Invoca al efecto lo dispuesto en el art. 14.5 del PIDCP. B) Existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho) ( STS 13-4-04 ).

   Por lo demás, y prescindiendo de lo que esta sala tenga que resolver en cada caso en que se produjera un dictamen semejante al que cita el motivo aquí sólo nos queda repetir lo que ya hemos dicho con reiteración ( autos de 14.12.2001 y 16.2.2004 y 14.7.2005, entre otras resoluciones) y también el Tribunal Constitucional: que el recurso de casación reúne los requisitos exigidos en el citado art. 14.5, al tratarse de un recurso en el que cabe revisar, por supuesto, la calificación jurídica realizada en la sentencia recurrida, pero también la apreciación de la prueba en los términos en que se permite cuando se alega infracción de preceptos constitucionales ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ), singularmente la violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, aparte de lo dispuesto en el art. 849.2º de la mencionada ley procesal ( STS 11-2-05 ).

3. El Tribunal Supremo afirma que el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley es el derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, que se halle investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. ( STS de 3-11-2004 ). En tal sentido la pretensión del recurrente no puede prosperar por cuanto la sentencia ha sido dictada por la Audiencia Provincial, que no es un órgano especial ni excepcional sin que se observe ni se concrete en el motivo lesión de ninguna garantía procesal fundamental, sino que, como adecuadamente expone la sentencia, dado que nadie planteó la cuestión en momento procesal oportuno -no siéndolo éste, de la casación-, celebrado el acto de juicio, procedía el dictado de la sentencia, y ello, conforme a todo lo expuesto no conculca los derechos de los enjuiciados.

   No expresa el recurrente la cuestión cuyo planteamiento se puede haber visto cercenado en el presente trámite de impugnación por el hecho de ser éste distinto al establecido para el enjuiciamiento por un Juez de lo Penal, lo que impide conocer de la meramente invocada vulneración de su tutela judicial efectiva.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que en la sentencia se han cometido graves errores en la apreciación y valoración de la prueba en relación con su condena. Y expone que no se ha practicado ninguna de cargo de la que pueda extraerse que es autor de los hechos por los que es condenado, sin que el Tribunal haya tenido en cuenta la coherencia y ausencia de contradicciones mostradas en sus declaraciones. Afirma el desconocimiento por su parte de la existencia del hachís en su vivienda, cuestiona los indicios valorados al efecto por la Sala de instancia e insiste en que no consta que la posesión del hachís y los efectos relacionados con el tráfico le corresponda a él y no a otro de los ocupantes.

2. A pesar del encabezamiento del motivo es evidente que el recurrente no está planteando un error de los previstos en el art. 849.2 de la ley procesal, para el cual ni siquiera designa el preceptivo documento que lo evidencie, sino que está cuestionando la valoración de las pruebas por el Tribunal de instancia.

Y en el ámbito de la presunción de inocencia ya se ha visto cuál es el alcance del recurso, conforme a lo cual baste decir que la Sala de instancia valoró la prueba testifical policial acreditativa de la actividad de los acusados efectuando intercambios y contactos en el bar de autos y en sus inmediaciones, y junto a ello la incautación en el domicilio del recurrente de hachís en cantidad excesiva para un destino de autoconsumo -más de 5 kilogramos con una riqueza del 11,5%- así como una balanza de precisión, anotaciones y escritos relacionados con el tráfico y 786 euros en billetes y monedas diversos, objetos de los que la sentencia afirma que no hay elementos que permitan atribuirlos a otros habitantes de la vivienda cuando por el contrario constan los antedichos datos respecto del recurrente -de quien no constan en cambio medios propios de vida-, y el tráfico enjuiciado y las manifestaciones del coacusado Pedro Jesús refiriendo que aquél se dedicaba a la ilícita actividad.

De todo lo cual la Sala de instancia extrae con lógica irreprochable su dedicación al tráfico de hachís, que poseía a tal efecto, sin que esta conclusión pueda ser desvirtuada con las alegaciones ofrecidas en el motivo.

Cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Jose Antonio

Se formula el primer motivo del recurso, amparado todo él en el art. 849.1 y 2 de la LECrim., por vulneración del art. 14.3 de la LECrim .

1. Alega el recurrente que la Audiencia Provincial ha intervenido sin competencia para enjuiciar lo que sí es competencia del Juez de lo Penal.

   Y ello vulnera lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto el recurso de casación resulta más restrictivo a la hora de una revisión del procedimiento que el recurso de apelación.

2. Como ya se vio al examinar el primero de los motivos del recurso formulado por el coacusado Boukharij, esta cuestión ha sido adecuadamente resuelta en la sentencia recurrida, debiendo dar por reproducido ahora lo razonado al respecto anteriormente, para evitar reiteraciones innecesarias, dado que tampoco plantea el recurrente los extremos cuya "revisión" resulta necesaria.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el siguiente motivo con cita del art. 5.4 de la LOPJ. Reitera el recurrente la alegada falta de competencia objetiva pretendiendo que se declare la nulidad de actuaciones a fin de proceder a un nuevo enjuiciamiento por el Juez de lo Penal competente. Hemos de decir que en los procesos penales no rige el principio de nulidad de actuaciones, sino el de prohibición de valorar la prueba ilícita. Salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/1998, fundamento de derecho 2º ) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada ( STS 5-3-04 ).

Por lo demás, en cuanto a la tutela judicial invocada o la denunciada falta de competencia, se trata de una cuestión ya resuelta y nada nuevo cabe añadir a lo dicho para rechazar la pretensión formulada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que las manifestaciones del testigo policía concuerda con lo declarado por él, mostrando los documentos obrantes en la causa la equivocación del Tribunal pues el hecho de entrar en un bar, salir de él y reunirse con otros chicos no está tipificado en el código penal.

2. Hemos de reiterar que la posible estimación de un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, sólo puede tener su apoyo en documentos que teniendo carácter documental, no sólo evidencien el error del juzgador, sino que además su contenido no esté contradicho, por otras actividades probatorias, desarrolladas en la causa.

Todo el material probatorio que se desprende de las manifestaciones de los intervinientes en el proceso, carece de naturaleza documental al tratarse de pruebas personales, que no se pueden tomar en consideración por la vía casacional elegida ( STS 31-7-01 ).

Lo que determina el rechazo del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 884.6 de la LECrim .

Se formula el último motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Escuetamente cuestiona el recurrente por qué el órgano sentenciador otorga mayor credibilidad a la prueba testifical que al interrogatorio del acusado, afirmando que no ha existido prueba de cargo bastante para quebrar la citada presunción.

2. De nuevo ha de decirse que este Tribunal de casación en relación a la denuncia de quiebra en el derecho de presunción de inocencia sólo debe verificar la existencia de prueba de cargo --juicio sobre la prueba--, y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas --juicio sobre la motivación--, que acredite que la decisión no es irrazonable --garantía de interdicción de la arbitrariedad--.

   El Tribunal Constitucional limita la verificación del "juicio de razonabilidad" a que lo sea la conclusión alcanzada por el Tribunal sentenciador, aunque quepan otras conclusiones, ya que en otro caso se entraría en la valoración de la prueba convirtiendo el control constitucional en una tercera instancia... ( STS 10-1-03 ).

3. Y la prueba de cargo que expone en la sentencia el Tribunal de instancia consiste en los testimonios policiales que narraron cómo el recurrente, junto a los otros acusados, vendía pequeñas cantidades de hachís, pues fue visto -en las vigilancias efectuadas tras las noticias recibidas de que en el bar "El Lorito" y sus inmediaciones se llevaba a cabo venta de estupefacientes- contactando con personas, entrando después en el bar y volviendo a salir, efectuando también intercambios - P.N. 72301-, o reuniéndose en lugares cercanos al bar con distintas personas y coger dinero al efectuar la entrega -P.N. 41339- habiendo destacado los testigos la presencia constante del recurrente en el lugar a fin de efectuar labores de vigilancia.

   Habida cuenta de ello la conclusión del Tribunal sobre su participación en la actividad ilícita resulta justificada.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.