STS 19/2003, 10 de Enero de 2003

PonenteJoaquín Giménez García
ECLIES:TS:2003:39
Número de Recurso353/2002
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución19/2003
Fecha de Resolución10 de Enero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil tres.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Imanol , Ricardo , Carlos Manuel y Juan Alberto , contra sentencia dictada el 22 de Febrero de 2002 por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Collado Molinero, De Diego Quevedo, Campal Crespo y De Diego Quevedo, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, incoó Procedimiento Abreviado nº 140/00, contra Imanol , Ricardo , Carlos Manuel y Juan Alberto , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 22 de Febrero de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1. Los acusados Imanol , Ricardo , Carlos Manuel y Juan Alberto , son mayores de edad, carecen de antecedentes penales y estaban integrados en un grupo organizado, dirigido por el primero de ellos, dedicado al tráfico de hachís desde España hasta el centro y norte de Europa.- II. En el mes de abril de 1999, una persona, a quien no afecta esta resolución y a quien llamaremos a efectos de identificación Luis María , con el fin de acopiar determinada cantidad de hachís y poder cargarla en camiones, oculta entre frutas y hortalizas, alquiló una nave industrial en el polígono industrial de Rafelbunyol (Valencia), CALLE000 , NUM000 .- III. Sobre las 3:37 horas del día 22 de junio de 2000, con el fin de cargar más de cuatro toneladas de hachís, el acusado Juan Alberto -acompañado del llamado Luis María - se dirigió a la nave industrial a borde de un todo terreno marca Mitsubishi, modelo "Pajero", de color azul marino y matrícula alemana B PC 2622, seguido por una cabeza tractora marca Scania, modelo 124 L 400, con matrícula alemana LEZ EZ .... , conducida por Ricardo , que arrastraba un semirremolque frigorífico con matrícula germana OH-HJ-.... en cuyo interior debía transportarse la droga. Tras dejarlo allí abandonaron el lugar a bordo del vehículo todo terreno.- Con anterioridad, sobre las 2:24 horas del ya día 22 el Mitsubishi había guiado hasta la nave a un pequeño camión de color blanco, marca Nissan, modelo ECO T.100, con matrícula de Barcelona ....-ZC . En él se transportaban cebolla para disponerla en el remolque frigorífico junto con unas sandías de forma que ocultara la droga.- Este vehículo había sido alquilado a la empresa "Over Rent, S.A." el día 15 de junio de 2000, que desconocía todo lo referente a los hechos que se están relatando.- IV. Sobre el mediodía del día 22 de junio, auxiliándose de una carretilla mecánica (en argó "toro" mecánico) perteneciente a un tercero ajeno a los hechos, los acusados Carlos Manuel , Juan Alberto y el llamado Luis María , procedieron a cargar el semirremolque con 173 paquetes de tela de arpillera conteniendo la droga (hachís) con un peso neto de 4.288,156 kg., la fruta y las hortalizas. Entretanto, el acusado Imanol conduciendo un turismo marca Mercedes, modelo 270 CDI, con matrícula alemana TS .... , sobre las 15:54 horas llevó a Ricardo hasta la puerta de la nave, donde le dejó, para que se hiciera cargo del camión trailer que debía conducir con la droga hasta centroeuropa. A continuación se marchó a una gasolinera situada en el mismo polígono industrial donde fue detenido cuando esperaba en el interior de la cafetería de la misma a que finalizara la carga y comenzara el transporte de la droga, siéndole intervenido el vehículo marca Mercedes antes descrito.- V. Cuando el camión Scania con el semirremolque abandonaba la nave conducido por Ricardo intevino la policía deteniendo a éste, a Carlos Manuel y Juan Alberto , dándose a la fuga el que a efectos de identificación hemos llamado Luis María .- En el interior de la nave se intevino una embarcación con motor fuera borda, tipo planeadora, modelo Challenger 1800 de más de 6 metros de eslora, subida en un remolque con matrícula alemana GFD US .... , una moto náutica modelo Bombardier GTX Sea 400, subida a un remolque con matrícula alemana H HL .... , y una lancha tipo zodiac sin motor.- VI. La droga intervenida tiene un valor en venta al por mayor de 1.424,4 Euros/kg. (237.000 pts/kg.), con un precio medio total de 6.128.066,96 Euros (1.019.624.500 millones de ptas.), que en venta al detalle alcanzaría los 16.255.503,99 (2.704.688.280 millones de ptas.). (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: (1) Debemos condenar y condenamos a Imanol o Imanol , Juan Alberto , Ricardo y Carlos Manuel , como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís) cualificado por ser de notoria importancia la cantidad de droga e integrantes de una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: (a) A Imanol a cuatro años y seis meses de prisión y multa de 18.030.363,13 Euros (tres mil millones de pesetas).- (b) A Juan Alberto A cuatro años y dos meses de prisión y multa de 18.030.363,13 Euros.- (c) Y a Carlos Manuel y a Ricardo a cuatro años y diez días de prisión y multa de 18.030.363,13 Euros.- todas las penas llevan como accesoria la suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de duración de las penas privativas de libertad.- Se decreta el comiso de los bienes y efectos intervenidos con excepción de los reseñados en el fundamento jurídico 5 de esta resolución.- (2) Debemos absolver y absolvemos a Imanol o Imanol , Juan Alberto , Ricardo y Carlos Manuel del delito de contrabando de que también venían acusados.- Los condenados deberán abonar un tercio de la mitad de las costas cada uno de ellos, declarando de oficio la otra mitad de las costas". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por las representaciones de Imanol , Ricardo , Carlos Manuel y Juan Alberto , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Imanol , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Alega infracción de los preceptos constitucionales de los arts. 18.3 y 24.2 de la C.E.

SEGUNDO

Alega infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E. referente a la presunción de inocencia.

TERCERO

Alega infracción del art. 24.2 de la C.E. referente al derecho al Juez ordinario predeterminado.

CUARTO

Alega infracción del art. 24.2 de la C.E. referente a la presunción de inocencia.

QUINTO

Alega Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

La representación de Juan Alberto , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMER MOTIVO A): Alega infracción de precepto constitucional de la presunción de inocencia, art. 24.2 de la C.E.

PRIMER MOTIVO B): Alega infracción de los arts. 11.1 y 238 de la LOPJ y 18.3 de la C.E.

PRIMER MOTIVO C): Alega infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E.

PRIMER MOTIVO D): Alega infracción del precepto constitucional del art. 24.1 y 120 de la C.E. por falta de motivación.

PRIMER MOTIVO E): Alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECriminal.

PRIMER MOTIVO F): Alega quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la LECriminal.

PRIMER MOTIVO G): Alega infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

PRIMER MOTIVO H): Alega infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

La representación de Ricardo , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Alega infracción de los preceptos constitucionales de los arts. 18.3 y 24.2 de la C.E.

SEGUNDO

Alega infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E.

TERCERO

Alega infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

La representación de Carlos Manuel , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Alega con apoyo en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 849.2 de la LECriminal, infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 8 de Enero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 22 de Febrero de 2002 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó a Imanol , Juan Alberto , Ricardo y Carlos Manuel como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud con la concurrencia de los subtipos de notoria importancia y de organización a las siguientes penas: a) Imanol a cuatro años y seis meses de prisión y multa, como jefe de la organización; b) Juan Alberto a cuatro años y dos meses de prisión y multa, como coordinador o enlace; c) y a Carlos Manuel y Ricardo a cuatro años y diez días como subordinados a aquéllos; también se les condena al comiso y demás pronunciamientos en los términos contenidos en el fallo.

Los hechos, se refieren, en síntesis, a la ocupación de cuatro toneladas de hachís que se encontraban en un camión Scania con semirremolque, y oculta entre un cargamento de verduras.

Se han formalizado cuatro recursos, uno por cada condenado que serán estudiados separadamente.

Segundo

Recurso de Imanol .

Aparece formalizado a través de cinco motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales se denuncia la violación del derecho a la intimidad de las comunicaciones, en relación a la intervención telefónica del móvil NUM001 que se acordaron en la causa por estimarse que no respetaron el art. 18-2 de la C.E., arrastrando dicha nulidad el resto de la prueba por conexión de antijuridicidad.

En concreto las denuncias que se efectúan en el desarrollo del motivo son las siguientes:

  1. Inexistencia de suficientes indicios en el oficio policial que solicitó la intervención telefónica.

  2. Motivación por remisión de la autorización judicial que no se ajusta al canon de exigencia jurisprudencial.

  3. Ausencia en la causa de la Comisión Rogatoria enviada desde Alemania relativa a la posible introducción en dicho país de un cargamento de hachís procedente de Marruecos y subsiguiente desconocimiento por la autoridad judicial española si se cumplieron en Alemania los requisitos y garantías que prescribe la Ley de aquel país.

  4. Falta de control judicial durante la vigencia de la medida, la que se concreta en que:

    d-1 - no se cumplió el plazo de diez días para el envío de información que prescribía el auto autorizante.

    d-2 - no se entregaron las cintas originales.

    d-3 - las copias de las transcripciones y cintas entregadas a las partes lo fueron sin la autenticación del Secretario Judicial.

    d-4 - en las transcripciones, fue la policía la que efectuó la selección de los pasajes.

    Analizaremos dicha intervención telefónica dando respuesta a cada una de las denuncias enumeradas por el mismo orden en que han sido expuestas.

    Analizamos conjuntamente las denuncias a) y b).

    Las actuaciones penales en las que recayó la sentencia ahora sometida al control casacional, se iniciaron por dos oficios de la D.G. de Policía de fechas 5 y 13 de junio, en el primero de ellos se daba cuenta de investigaciones efectuadas por la policía federal de Alemania que habían concretado en la existencia de un grupo de personas que tenían intención de introducir en España una tonelada de hachís, procedente de Marruecos, que sería almacenada en una nave industrial de la provincia de Valencia, facilitándose la localización exacta de dicha nave -- CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Puebla de Farnals--, añadiendo que dicha nave había sido alquilada por persona del grupo de la red de Imanol --el actual recurrente--. En el segundo oficio se solicitaba la intervención telefónica del móvil NUM001 que era el utilizado por el insinuado Imanol , así como que el barco utilizado para el transporte del hachís había salido de un puerto de Italia. En base a estos datos concretos y totalmente especificados, el Juez dictó auto de 16 de Junio --folio 14-- autorizando la intervención telefónica solicitada, previamente el Ministerio Fiscal había informado favorablemente a tal intervención.

    En este control casacional deben destacarse dos aspectos: el oficio policial aporta datos concretos del delito investigado, la importancia de la droga a introducir, la existencia de conexiones internacionales, el lugar de almacenamiento de la droga procedente de Marruecos -- que se acreditó totalmente exacto-- y la identidad de la persona que utilizaba el teléfono para el que se pedía la intervención. No se está ante meras hipótesis o intuiciones o intervenciones prospectivas, los datos objetivos indiciarios facilitados acreditan una previa investigación y la necesidad de disponer de tal medio extraordinario de investigación --la intervención telefónica-- para poder avanzar. En segundo lugar, desde la perspectiva judicial, le fue posible al Juez de instrucción efectuar el correspondiente juicio de ponderación entre la importancia y gravedad del delito investigado para permitir el sacrificio de un derecho fundamental y las exigencias de un bien superior cual fue investigar y detener a personas involucradas en una importante operación de tráfico clandestino de drogas, de suerte que pudo verificar el correspondiente juicio de proporcionalidad. El auto está motivado con referencia circunstanciada al oficio policial solicitante y cubre todos los requisitos tanto de naturaleza constitucional como los exigidos por la interpretación jurisprudencial tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, especificándose en la parte dispositiva la manera de llevar a cabo la intervención telefónica y la periódica dación de cuenta a la autoridad judicial y entrega del material para tener un efectivo control judicial de la medida durante su vigencia --entre otras muchas, SSTC 200/97, 49/97, 139/97, 239/99, 299/2000 y 14/2001, y de esta Sala 1184/2000 de 26 de Junio, 1908/2002 de 15 Noviembre--.

    Ambas denuncias deben ser rechazadas.

  5. En relación a la Comisión Rogatoria de las autoridades de Alemania --Fiscalía del Tribunal Regional de Landgerich de Berlín-- dando cuenta a las españolas de la operación, se vuelve a presentar ante esta Sala la pretensión de que los Tribunales españoles se conviertan en custodios de la legalidad de actuaciones efectuadas en otro país de la Unión.

    Existe al respecto ya una consolidada doctrina de esta Sala que en general, y más en concreto, en relación a los países que integran la Unión Europea, tiene declarado que no procede tal facultad de "supervisión". Con la STS 1521/2002 de 25 de Septiembre podemos afirmar que "....En el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial, según el art. 29 del Tratado de la Unión en la versión consolidada de Maastricht, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal de 20 de Abril de 1959 --BOE 17 de Septiembre de 1982--. En tal sentido se pueden citar las Sentencias de esta Sala 13/95 de 19 de Enero en relación a Comisión Rogatoria cumplimentada por Alemania; Sentencia nº 974/96 de 9 de Diciembre donde expresamente se proclama que "....en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de unos u otros Jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma....", en relación a Comisión Rogatoria ante las autoridades suecas; la STS nº 340/2000 de 3 de Marzo que en sintonía con las anteriores confirma la doctrina de que la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial citado no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas; la STS nº 1450/99 de 18 de Noviembre en relación a Comisión Rogatoria cumplimentado por las autoridades francesas, y en fin, la Sentencia nº 947/2001 de 18 de Mayo para la que "....no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española...". En definitiva, podemos afirmar que existe al respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relación a las consecuencias derivadas de la existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión fruto de la comunión en unos mismos valores y garantías compartidos entre los países de la Unión, aunque su concreta positivación dependa de las tradiciones jurídicas de cada Estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenido esencial de aquellos valores y garantías....".

    De acuerdo con lo expresado procede el rechazo de la protesta tanto más contundente cuanto que no se viene a efectuar denuncia concreta sino a expresar una "dinámica de sospecha" de posible quiebra de garantías inespecificadas que no puede ser tenida en cuenta.

  6. Sobre la falta de control judicial durante la vigencia de la medida, es obvio que el incumplimiento del plazo de dación de cuenta y entrega del material cada 10 días, según se acordó en la parte dispositiva del auto autorizante, no va más allá de una mera irregularidad sin mayor trascendencia.

    El examen de las actuaciones permite verificar que se entregaron los originales de la totalidad de las conversaciones intervenidas --folio 99 y siguientes-- con lo que la queja de no haberse entregado tales cintas no se ajusta a la realidad, cintas que fueron recepcionadas en el Juzgado --Proveído de 28 de Junio obrante al folio 111--.

    Las otras dos denuncias que se integran en esta denuncia de falta de control judicial, relativas a que las copias entregadas a las partes no estaban autenticadas, y que las transcripciones fueron efectuadas por la policía seleccionando ellos mismos las partes que estimaron de interés, deben ser, también, rechazadas. Debemos recordar que la intervención telefónica es un medio de investigación cuya validez depende del cumplimiento de requisitos de naturaleza constitucional que en lo necesario a los efectos de esta causa, ya han sido estudiados. Además, pueden ser las mismas cintas de prueba en sí mismas consideradas, para lo que es preciso su debida incorporación al Plenario en términos que puedan ser sometidas a contradicción a lo que supone el cumplimiento de una serie de requisitos de legalidad ordinaria.

    En el presente caso, las cintas no fueron utilizadas como medio de prueba en el Plenario porque nadie lo solicitó, ni el Ministerio Fiscal ni los acusados --folio 515 Tomo II, y 784 y 799 del Tomo III--, precisamente fueron impugnadas por el ahora recurrente --folio 795--, en cualquier caso debe recordarse que en su valoración como prueba, tal prueba está constituida directamente por las cintas originales, no por las copias entregadas a las partes ni por las transcripciones, que constituyen un mero auxilio --SSTS 1768/2001 de 5 de Noviembre y 2470/2001 de 27 de Diciembre--, por lo que la falta de autenticación o la selección policial de los párrafos ninguna trascendencia tiene a los efectos interesados en el motivo.

    En conclusión procede la desestimación del motivo.

    El segundo motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

    Se trata de un motivo-consecuencia del anterior, ya que en la tesis del recurrente, la nulidad de la intervención telefónica arrastraría por conexión de antijuridicidad, el resto de las probanzas.

    Verificada la legalidad de las intervenciones telefónicas y la validez de los datos facilitados por la Comisión Rogatoria de la Fiscalía del Tribunal Regional de Landgerich, de Berlín, como ya se ha razonado, desaparece el vacío probatorio.

    La sentencia sometida al presente control casacional desgrana en el Fundamento Jurídico 1.2 las diversas pruebas que fundamentaron el juicio de certeza expresado en el factum.

    El tercer motivo, por el mismo cauce que los anteriores, denuncia la quiebra en el derecho a un Juez ordinario predeterminado por la Ley, quiebra que enlaza con que el Tribunal, al finalizar el Plenario, acordase la prisión provisional del recurrente.

    En realidad lo que quiere cuestionar el motivo --pero no lo dice-- es el derecho al Juez imparcial, ya que el Juez competente fue el Tribunal de la Audiencia Nacional que le juzgó, sin que la adopción de la medida cautelar de la que protesta tenga incidencia alguna en el derecho al Juez predeterminado.

    Al respecto debe recordarse que tal decisión fue a consecuencia de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal y que se llevó a cabo tras la comparecencia prevista en el art. 504 bis --folio 152 Rollo de la Audiencia-- con audiencia del actual recurrente y su defensa.

    Al respecto fue una decisión que cabría dentro de las facultades que le corresponden al Tribunal sentenciador, y que aquí no puede ser cuestionada, en cuanto a si dicha medida de naturaleza cautelar supuso una pérdida del deber de imparcialidad judicial, única cuestión que puede ser revisada desde la perspectiva casacional, debemos decir con claridad que el derecho al Juez imparcial no se vio afectado porque, además de la naturaleza cautelar de la medida, esta se adoptó tras finalizar el juicio oral, por lo que ya en ese momento se había practicado toda la prueba, y se habían efectuado todas las alegaciones, por lo que los miembros del Tribunal ya legítimamente podían tener formado criterio, o estar en fase de formación con total legitimidad.

    Procede el rechazo del motivo.

    El cuarto motivo, vuelve a denunciar la quiebra del derecho a la presunción de inocencia del recurrente pero ahora efectuando una nueva valoración de las pruebas para concluir su largo alegato --folios 21 a 41 del recurso-- con la afirmación de no existir prueba directa que le implique ni indirectamente capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    Al respecto la sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico 3.3 estudia todos los datos incriminadores de que dispuso, siendo de destacar que fue la investigación sobre el propio recurrente, la primera que se efectuó y que permitió llegar al resto de los implicados, estimando la sentencia que precisamente la red clandestina, más exactamente, el tramo de la red descubierto en la investigación estaba coordinado por el recurrente quien como supervisor tenía a Juan Alberto , siendo los otros dos subordinados de menor nivel --Fundamento Jurídico 2.3 in fine--.

    Tal conclusión se justifica porque, además de aparecer en el inicio de la investigación policial, siendo comunicada su existencia por la Fiscalía de Landgerich, fue su teléfono el intervenido, conoció a Juan Alberto y Ricardo , conoce la nave donde se va a descargar la droga, y conduce a ella a Ricardo , dejando el Mercedes allí y quedándose en una gasolinera en actitud expectante adoptando medidas de precaución para ver si era o no seguido, hechos todos acreditados por diversas testificales practicadas en el Plenario a las que se refiere la sentencia; también se analiza la prueba de descargo facilitada --había venido a España de turismo--, lo que se rechaza por su extrema falta de credibilidad.

    Este Tribunal de casación en relación a la denuncia de quiebra en el derecho de presunción de inocencia sólo debe verificar la existencia de prueba de cargo --juicio sobre la prueba--, y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas --juicio sobre la motivación--, que acredite que la decisión no es irrazonable --garantía de interdicción de la arbitrariedad--. Desde esta perspectiva, se verifica en este control casacional que hubo prueba de cargo legalmente introducida, que esta es capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente motivada, por lo que las conclusiones no son arbitrarias, debiendo recordarse, frente a lo dicho en el motivo relativo a que si existe otra alternativa más favorable, debe estarse a la misma, que la doctrina jurisprudencial no comparte esta afirmación, antes al contrario, el Tribunal Constitucional limita la verificación del "juicio de razonabilidad" a que lo sea la conclusión alcanzada por el Tribunal sentenciador, aunque quepan otras conclusiones, ya que en otro caso se entraría en la valoración de la prueba convirtiendo el control constitucional en una tercera instancia lo que es posible. SSTC 4 de Junio de 2001, R.A. 4703/97, STC 68/2001 de 17 de Marzo, 91/98, 244/94, entre otras. Dicho de otra forma, "La finalidad de tal examen no es, obviamente, la de ponderar la razonabilidad de otras posibles inferencias" --STC 157/98 de 13 de Julio-- "sino la de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo" --STC 22 de Julio de 2002, caso Lasa-Zabala y las en ella citadas--.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo quinto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los arts. 127 y 374 del Código Penal.

    El motivo se refiere a la indebida adopción del comiso de los vehículos Mitsubishi "pajero" matrícula H HL .... y del Mercedes 270 CDI matrícula TS .... al no constar que dichos vehículos fueron del recurrente.

    La decisión adoptada aparece debidamente motivada en el quinto de los fundamentos que excluye de dicha medida --consecuencia accesoria del delito en la terminología del actual Código Penal--, otros vehículos por acreditarse que fueron alquilados y que los titulares fueron ajenos a los hechos enjuiciados.

    Por contra el Mitsubishi y el Mercedes fueron utilizados por los condenados en los términos descritos en el factum, habiendo sido puestos al servicio del fin criminal apetecido. Se alega ahora ex novo sin acreditación alguna que debieron ser traídos al proceso los titulares de los mismos, pero es lo cierto que ni consta que dichos vehículos pertenezcan o puedan pertenecer a otras personas, y que es ahora cuando se suscita esta cuestión cuando es lo cierto que el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas --folio 515 Tomo II-- solicitó y mantuvo el comiso de ambos vehículos, petición con la que se aquietó el recurrente tanto en conclusiones provisionales como definitivas, de acuerdo con la doctrina de la "cuestión nueva". SSTS 162/96 de 23 de Febrero, 1 de Marzo de 1995, y nº 1065/2001 de 13 de Junio y las en ella indicadas, procede el rechazo de la petición.

    Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso de Juan Alberto .

Es un recurso desarrollado con una peculiar enumeración a través de ocho motivos, pero enunciados todos como primer motivo seguido de una letra correlativa desde la a) hasta la g), extraña técnica que sólo mantenemos en evitación de cualquier confusión.

Por lo demás, es de observar que prácticamente en todos los motivos como única argumentación sólo existe una adhesión al motivo equivalente formalizado por Imanol , por lo que es un recurso pro forma.

Motivo primero a), en denuncia de vulneración de la presunción de inocencia. Se insiste en su condición de cómplice, no de coautor al carecer de papel relevante.

Es cuestión ya resuelta en la instancia --Fundamento Jurídico 3.1-- que rechaza la actuación periférica que se postula, pues sin desconocer la condición subordinada en relación a Imanol , aquél desempeña labores de coordinación, manteniendo un dominio funcional del hecho compatible con una división del trabajo propia de toda empresa criminal y en concreto de la red clandestina de distribución de droga.

El motivo debe ser rechazado.

Motivos primero a) y b), ambos en denuncia de la vulneración del derecho a las comunicaciones telefónicas y de un derecho público con todas las garantías.

Como única argumentación se remite al recurso de Imanol .

Igualmente nos remitimos a las argumentaciones contenidas para rechazar los motivos primero y tercero del recurso de aquél.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Motivo primero d), en denuncia de falta de motivación suficiente.

No existe esta denuncia en el recurso formalizado por Imanol por lo que la adhesión que se efectúa lo es en realidad al vacío.

Sólo diremos que la condena del recurrente cumple las exigencias constitucionales de motivación, siendo suficiente la lectura del Fundamento Jurídico 3.1 donde se analiza y motiva la implicación del recurrente.

Motivos primero E) y F), ambos por Quebrantamiento de Forma.

Aquí nos encontramos en la misma situación que en el motivo anterior. Se efectúa la adhesión al recurso de Imanol , pero en este no se denuncia ningún error in procedendo.

A mayor abundamiento ni se concretan las contradicciones en los hechos probados ni se determina qué cuestión o ha quedado resuelta.

Procede la desestimación de los dos motivos.

Motivo primero G), por error iuris en denuncia de indebida aplicación de los artículos 370, 369-3º y 6º.

Se postula la absolución del recurrente o su condición de cómplice.

El motivo tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados, prevención que no cumple el recurrente pues se aparta de ellos con lo que se incurre en inadmisión del motivo que opera en este momento procesal como causa de desestimación.

Motivo primero H, por el cauce del error facti. Ningún documento en el sentido casacional del término se cita como tampoco se determina el error en el que se dice haya incurrido la Sala.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Recurso de Ricardo .

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia la violación del art. 18-3 de la C.E. en relación a las intervenciones telefónicas.

La denuncia es del todo coincidente con la correspondiente al motivo primero del recurso de Imanol por lo que con remisión a lo dicho en relación al oficio policial solicitante y al auto autorizante es suficiente para rechazarlo.

Procede la desestimación.

El segundo motivo, por el mismo cauce que el anterior denuncia quiebra en el derecho a la presunción de inocencia.

Un examen de la sentencia pone de manifiesto que no hubo vacío probatorio, y que a pretexto de inexistencia, lo que se está cuestionando en la valoración de la prueba lo que corresponde al Tribunal sentenciador en virtud del art. 741 LECriminal y de acuerdo con la inmediación de que se dispuso.

En esta sede casacional, como ya se ha dicho, el control debe limitarse a la constatación de prueba de cargo debidamente introducida en el Plenario, a la existencia de una motivación justificadora del juicio de certeza objetivado en el factum y a que la conclusión incriminatoria para el recurrente, sea razonada y razonable, y por tanto no sea decisión arbitraria, y el resultado del control lleva a la desestimación de la denuncia. En efecto consta en el Fundamento Jurídico 1.2 el caudal probatorio de que contó el Tribunal, y en el Fundamento Jurídico 3.2 se analiza y motiva la prueba de cargo en relación al recurrente, que, recordemos era el conductor del camión en cuyo interior, oculta, estaba la droga con un peso superior a las cuatro toneladas -- concretamente 4293'15 kilos, folio 255--. razonando con toda lógica la sentencia que no es admisible que no pudiera apercibirse de ello el recurrente quien, además, no pudo describir el lugar donde había cargado las frutas y verduras que había en el camión y que ocultaban la droga, no pudiendo presentar documentación alguna de la mercancía cargada ni explicación de como parte de ella estaba en otro camión en la misma nave, porque no había sido precisa su utilización para camuflar la droga.

No hubo vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-6 del Código Penal. Se cuestiona la agravante de organización que se aplica en la sentencia.

La denuncia no puede prosperar porque en el presente caso se dan los elementos que vertebran el subtipo cuestionado como razona correctamente la sentencia en el Fundamento Jurídico 2.3, la que tiene su reflejo en el factum que actúa como presupuesto de admisibilidad del motivo, por lo que al no respetarlo se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación. En efecto, no se está en un supuesto de coparticipación, existió un plus constituido por una organización de cuatro personas --con independencia que en la red clandestina hubieran más implicados--, lo relevante es que el segmento de actividad sometido a enjuiciamiento responde a una pluralidad de personas con unos repartos de roles y una jerarquización, que dispusieron de medios suficientes para el tráfico clandestino diseñado --coches, camiones, alquiler de nave industrial--, con conexiones internacionales y a tal respecto es dato objetivo la colaboración solicitada a las autoridades españolas por parte de las alemanas, cierta estabilidad y relevante control de droga más o menos proporcionada a la cantidad de medios puestos al servicio del tráfico clandestino, droga que superó los 4.000 kilos, datos hechos que obran en el factum, y que nuevamente no es respetado en el motivo por lo que se incurre en inadmisión.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

Recurso de Carlos Manuel .

Aparece formalizado por un único motivo en el que denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Carlos Manuel , fue detenido por la policía junto a Ricardo y Juan Alberto cuando el camión en cuyo interior estaba escondida la droga salía de la nave, operación que estaba siendo seguida por la policía.

La sentencia, en relación al recurrente estima probada su intervención y permanencia en la organización por estar acreditado por las testificales de la policía que permaneció en la nave, desde, al menos, las 12 horas del día 22, siendo detenido sobre las 14'10 horas de dicho día concluyendo la sentencia "....siendo impensable que se le permita la estancia allí salvo que forme parte de la organización...." rechazando por inverosímil la explicación de que había sido contratado como mecánico naútico.

El motivo efectúa una larga disgresión sobre la prueba indiciaria. En el presente caso, la Sala dispuso de prueba directa constituida por la detención de Carlos Manuel cuando salía el camión de la nave, a lo que debe añadirse su estancia en dicho lugar un tiempo suficiente como para afirmar que estaba en el núcleo de la actividad desarrollada, formando parte de la organización. La conclusión está razonada y es totalmente razonable por lo que no se está en presencia de una decisión arbitraria, con lo que el control casacional debe cesar de acuerdo con lo dicho en relación al segundo recurrente pues no se trata de explorar otras posibilidades sino si la conclusión alcanzada por la Sala está fundada y no es arbitraria, y obviamente no lo es.

No hubo vacío probatorio que se denuncia, sino el intento de sustituir la valoración de la Sala por la más interesada de la parte recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones legales de Imanol , Ricardo , Carlos Manuel y Juan Alberto , contra la sentencia de fecha 22 de Febrero de 2002 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con imposición de las costas a los recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri Joaquín Giménez García Joaquín Martín Canivell

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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