STS 141/2005, 11 de Febrero de 2005

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Esteban , que a la sazón era concejal y teniente alcalde del Ayuntamiento de Navas del Rey (Madrid) y tenía 68 años, como autor de dos delitos, ambos sin la concurrencia de circunstancias modificativas, en concurso ideal (art. 77 CP), que se sancionaron por separado por ser ello más beneficioso para el acusado: uno de falsedad documental cometido por autoridad, de carácter continuado (arts. 390 y 74 CP), por el que se le impusieron las penas de 4 años y 6 meses de prisión, multa de 15 meses con una cuota diaria de 6 euros e inhabilitación especial para los cargos de alcalde y concejal durante cuatro años; y otro de prevaricación (art. 404 CP) que se castigó con otra sanción de inhabilitación especial para los mismos cargos durante siete años.

Con el fin de atender las peticiones de los vecinos del sitio de Cuesta Vieja, con fecha 10.4.99 confeccionó y firmó una certificación en la que se hacía constar que el proyecto de electrificación de tal sitio había sido aprobado definitivamente por el ayuntamiento en un pleno del 18.12.98, pese a que tal proyecto no existía ni hubo tal aprobación del pleno. Con la misma fecha (10.4.99) y con el mismo fin emitió y también firmó una Licencia Municipal Definitiva de Actividad para que la empresa eléctrica Iberdrola pudiera realizar las obras correspondientes a tal electrificación. Se comprobó que en estos dos documentos se pusieron unos sellos distintos del oficial del ayuntamiento y a ambos se les dio el mismo número de registro de salida, el 387, lo que no se reflejó en el libro correspondiente de ese organismo público. Tampoco se habían tramitado los correspondientes expedientes administrativos, que eran necesarios como antecedentes de los dos documentos referidos

Dicho condenado recurre ahora en casación por cuatro motivos que hay que desestimar, con dos salvedades: 1ª. Hay que condenar por el delito del art. 392 con la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público del culpable. 2ª. Fue mal aplicada la figura del delito continuado al de falsedad.

1. En el motivo 1º de este recurso, con base en el art. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del relativo a la tutela judicial efectiva con indefensión del art. 24 CE en relación con lo dispuesto en el art. 14.5 del Pacto de Nueva York de 1966, con cita expresa del dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU, de 20.7.2000.

2. Este art. 14.5 del Pacto de Nueva York de 1966 ha originado ya varias resoluciones del mencionado comité de la ONU, órgano político de orden internacional encargado de velar por el cumplimiento de tal pacto, en las que, concretamente en la primera de todas, la citada de 20.7.2000, se dictaminó que el Estado Parte (España) había violado el mencionado art. 14.5 en el caso examinado en esa resolución (caso Cesáreo Gómez Vázquez), requiriendo a España para que tomara las disposiciones necesarias a fin de que en lo sucesivo no ocurrieran violaciones parecidas, y para que contestara al citado comité en el plazo de 90 días informando de las medidas adoptadas para aplicar el dictamen referido.

   Con lo expuesto queremos poner de relieve que el mencionado Comité de Derechos Humanos de la ONU no tiene carácter jurisdiccional de modo que sus resoluciones o dictámenes carecen de aptitud para crear una doctrina o precedente que pudiera vincular a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de modo que el efecto jurídico que puede producir queda reducido a lo expuesto: esa declaración de existencia de vulneración del mencionado art. 14.5 del pacto referido y ese requerimiento para que el Estado Español, a través de sus órganos, le conteste y diga qué medidas concretas adopta en el caso correspondiente y en la legislación española para que no volviera a repetirse la citada vulneración.

   Por lo demás, y prescindiendo de lo que esta sala tenga que resolver en cada caso en que se produjera un dictamen semejante al que acabamos de citar, es claro que aquí sólo nos queda repetir lo que ya hemos dicho con reiteración (autos de 14.12.2001 y 16.2.2004, entre otras resoluciones) y también el Tribunal Constitucional: que el recurso de casación reúne los requisitos exigidos en el citado art. 14.5, al tratarse de un recurso en el que cabe revisar, por supuesto, la calificación jurídica realizada en la sentencia recurrida, pero también la apreciación de la prueba en los términos en que se permite cuando se alega infracción de preceptos constitucionales (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr), singularmente la violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, aparte de lo dispuesto en el art. 849.2º de la mencionada ley procesal. Sólo nos queda decir aquí que ya se han empezado a poner en marcha las modificaciones legales necesarias para que las sentencias penales dictadas en única instancia por las Audiencias Provinciales puedan ser objeto de recurso de apelación (y no de casación) ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, mediante la modificación realizada por LO 19/2003, de 23 de diciembre, que introdujo el vigente art. 73.3.c) en el texto de la LOPJ. Su aplicación efectiva se encuentra pendiente del desarrollo procesal y orgánico de esta disposición legal.

   En conclusión, en relación con este art. 14.5 del Pacto de Nueva York de 1966, no cabe decir que haya existido en el presente proceso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, ni del relativo a un proceso con todas las garantías.

3. En este motivo 1º se hacen, además, alegaciones de otra clase relativas al tema de la prueba y a la inexistencia de los delitos por los que se condenó al recurrente, que tienen mejor encaje en los otros motivos a los que nos referimos a continuación. Aquí sólo nos resta decir que hemos de desestimar este motivo 1º.

1. Pasamos ahora a examinar el motivo 4º, en el que, por la vía del art. 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

2. El tribunal de casación en su función de control, debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo que se revele como suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el órgano jurisdiccional sentenciador.

   Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente pueden valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio o a las atraídas a él de forma legítima un determinado alcance o significación. La garantía de su fiabilidad o grado de convicción sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente tal función (art. 117.3 CE y 741 LECr) (STS 2-2-04).

   Y en efecto, de forma significativa se comprueba en este control casacional que el acusado no tenía competencia para extender certificados, que asistió al indicado pleno; que los sellos que obran en los documentos de autos no son los que se empleaban en el ayuntamiento, que el acusado confeccionó y firmó los documentos. En el pleno de dieciocho de diciembre de 1998 no se aprobó más que la indicada autorización a los vecinos para negociar con Iberdrola, así lo acredita de modo incontestable la prueba documental (folio 43); no hay expediente administrativo ni proyecto, pues no están en los autos y ni siquiera el propio secretario del ayuntamiento conocía la existencia del expediente según afirmó en su declaración en la instrucción, a la que se remitió en el plenario, amén de que este mismo testigo indicó que hubieran sido precisos dos expedientes además de un informe preceptivo y vinculante de la Comunidad de Madrid y que todos los decretos del ayuntamiento llevan una toma de razón que no aparece en relación con el que emitió el acusado para la licencia de actividad; la única testigo que aludió a la existencia de expediente y proyecto efectuó manifestaciones que contradicen -por las fechas de los documentos a que se refieren- tal existencia; de otro lado, la irregularidad de los sellos se afirma por tres testigos, entre ellos el secretario del ayuntamiento, y se corrobora porque no aparecen en ningún otro documento de los que, del ayuntamiento, obran en autos, ni con los aportados por la defensa, explicando con toda lógica la sentencia que, si alguien distinto de los funcionarios que habitualmente sellan y registran los documentos acude a la secretaría para hacerlo, no es normal que use unos sellos distintos de los que allí están; y de ellos las dos testigos negaron haber registrado con el número de los que son objeto de controversia alguno distinto a la propia petición de los vecinos, amén de que si los tres se registraron el mismo día -como pretende el acusado- no es lógico que dos de ellos lo fueran por persona distinta y con sellos diferentes y sólo se describiera pormenorizadamente en el asiento del registro uno de ellos sin hacer mención de los otros dos.

   De las manifestaciones del acusado, testificales y documentos que obran en autos se desprende sin duda que la valoración probatoria de la sala se encuentra plenamente justificada y su convicción está razonadamente expuesta en la sentencia recurrida, lo que impide apreciar la vulneración constitucional que se alega.

3. En cuanto a la prueba existente respecto del elemento "a sabiendas" relativo al delito de prevaricación del art. 404 CP, nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida en el apartado C) de su fundamento de derecho segundo, páginas 8 y 9, donde nos expone hasta cinco adecuadas razones al respecto, que son aplicables también para dejar de manifiesto la realidad del dolo en cuanto a los hechos constitutivos del delito continuado de falsedad por el que también fue condenado D. Esteban .

4. Por último, en cuanto a las alegaciones que se hacen en este motivo a propósito del principio "in dubio pro reo", hemos de decir una vez más que las dudas sobre la prueba ha de decirlas el propio tribunal que las presenció y tiene la nota de imparcialidad propia de todo órgano judicial, no a las partes. En casación sólo puede tener eficacia este principio cuando la propia Audiencia Provincial manifestó sus dudas y no las resolvió del modo más favorable para el acusado.

   También hay que rechazar este motivo 4º.

En el motivo 3º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 404 CP.

Hemos de contestar lo siguiente:

1. Nos hallamos, de modo evidente, ante una resolución administrativa arbitraria por parte del acusado quien, en concepto de Concejal Delegado de Urbanismo, emitió y firmó los dos documentos falsos antes referidos:

   1. La certificación (folio 6) que en modo alguno podía confeccionar, porque la única persona autorizada para ello era el secretario de la corporación, a quien de modo exclusivo le corresponde la función de la fe pública en el ámbito municipal, sin perjuicio de la facultad de poner el visto bueno que incumbe al alcalde o concejal delegado correspondiente.

   2. La licencia de instalación del folio 7 con referencia a un decreto que no existió.

   Ambos documentos son de la misma fecha y se emitieron para la misma finalidad: atender a la necesidad de electrificación que habían manifestado los vecinos del barrio "Cuesta Vieja" que llevaban muchos años viviendo allí sin energía eléctrica que les proporcionara quien en tal pueblo venía dando ese servicio, la empresa Iberdrola -se trataba de viviendas ilícitamente construidas en suelo rústico-.

   Y los dos se hicieron sin la cobertura del expediente previo que era necesario, tanto para la aprobación por el pleno del proyecto correspondiente como para el otorgamiento de la licencia de instalación referida.

   Desde el punto de vista objetivo, una de las mayores ilicitudes que se pueden cometer en el seno de cualquier organismo administrativo quizá sea precisamente esta que estamos examinando: resolver sobre una petición de unos ciudadanos sin expediente previo alguno.

2. Y desde la perspectiva subjetiva sólo hemos de decir aquí dos cosas:

   1. Que es cierto lo que nos alega el recurrente: ha desaparecido la posibilidad de comisión de estos delitos de prevaricación administrativa por imprudencia. En el CP anterior se podían ejecutar en forma dolosa o culposa, según lo dispuesto en su art. 358. El art. 404 CP actual solo configura este delito con el carácter de doloso. Por otro lado, el sistema de "númerus apertus" con que el art. 565 CP viejo regulaba para la imprudencia ha desaparecido en el vigente y sólo cabe ahora sancionar los delitos imprudentes cuando expresamente lo disponga la ley (art. 12).

   2. Y en cuanto a la concurrencia del elemento "a sabiendas de su injusticia" exigido por el art. 404 CP, que no es sino la traslación expresa a esta infracción penal del dolo como elemento genérico requerido para todos los delitos dolosos, nos remitimos a lo que acabamos de decir en el anterior fundamento de derecho en su apartado 3. La sentencia recurrida, repetimos, razona bien sobre este punto.

1. Pasamos ahora a tratar del motivo 2º, único que nos queda por examinar.

Se acoge también al art. 849.1º LECr. Se dice que hubo infracción de ley, también por aplicación indebida, aquí referida al otro delito por el que se condenó al recurrente, el continuado de falsedad documental del art. 390.1 cometido por el mismo acusado.

2. Hay que rechazar este motivo en cuanto a las alegaciones que realiza el recurrente, simplemente porque la parte que lo formula no respeta los hechos probados de la sentencia recurrida. Una vez rechazados los razonamientos relativos a la presunción de inocencia (motivo 4º), estos hechos probados han de permanecer incólumes a la hora de plantear, debatir y resolver las cuestiones relativas a calificación jurídica que pudieran plantearse (art. 884.3º de tal ley procesal).

3. Ninguna cuestión se ha planteado en cuenta a la cualidad del sujeto activo requerido en el citado art. 390.1, pues D. Esteban era autoridad en cuanto teniente alcalde y concejal del ayuntamiento, y en concepto de tal emitió y firmó los dos documentos a que nos venimos refiriendo.

4. Respecto de la existencia objetiva de falsedad de alguno de los modos especificados en cualquiera de los cuatro apartados de tal art. 390.1, es evidente que existió en el caso presente en la confección de esos dos documentos, referidos, uno a un pleno en el que se acordó cosa diferente de la que se hizo constar en el del folio 6 (véase el folio 43) y otro a una licencia de instalación que se dice acordada en un decreto que nunca existió (folio 7), con uso de un sello que no era el oficial del ayuntamiento y un número de registro de salida falsificado, el 387 que correspondía a otro documento distinto de los dos objeto de este delito (folio 161), aunque los tres se refirieran al mismo tema. Nos remitimos al fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida (págs. 9 y ss.), donde se trata de modo extenso sobre esta cuestión. Nos hallamos ante documentos respecto de los cuales es clara la aplicación del nº 2º del citado art. 390.1.

5. En cuanto al dolo falsario, hacemos aquí otra remisión: ahora a lo que acabamos de decir en el fundamento de derecho 3º, apartado 3, pues lo expresado a propósito del elemento subjetivo del delito de prevaricación (págs. 8 y 9 de la sentencia recurrida) es aplicable, como ya se ha manifestado, para explicar la concurrencia del dolo respecto del delito de falsedad. Como bien dice el Ministerio Fiscal, nos hallamos ante un concejal veterano (había desempeñado otros cargos en el anterior mandato -pág. 8-) y conocía bien el funcionamiento interno de orden administrativo del propio ayuntamiento.

6. También hemos de decir que no cabe aplicar aquí la doctrina de esta sala que excluye del delito de falsificación documental los casos de alteración de datos, o de introducción de elementos, de carácter irrelevante, por no afectar al tráfico jurídico al que van destinados. No es esto lo aquí ocurrido. Esos dos documentos sirvieron para que Iberdrola empezara las obras de electrificación correspondientes, que quedaron suspendidas por orden del nuevo alcalde (folio 13 y ss), D. Juan María , si bien parece que luego continuaron e incluso llegaron a terminarse.

7. Ahora bien, en beneficio del reo hay que hacer dos puntualizaciones importantes:

1. El delito de falsedad no puede calificarse de delito continuado.

   El art. 74 CP, como presupuesto para la existencia de la figura del delito continuado, requiere que se hayan realizado "una pluralidad de acciones u omisiones", cada una de las cuales constitutiva de un delito o falta, que se consideran como una sola infracción penal por haberse cometido en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión y por infringir el mismo precepto penal o precepto de igual o semejante naturaleza.

   Falta aquí precisamente el mencionado presupuesto, porque no consta que existiera esa "pluralidad de acciones u omisiones". Todos los indicios que aparecen al respecto en el relato de hechos probados (fecha, persona interviniente, finalidad, modo de ejecución y circunstancias relativas al sello falso y al registro de salida -ya especificadas-) nos obligan a afirmar aquí que existió una sola acción, realizada ese día 10.4.99 para hacer posible la mencionada electrificación del sitio de "Cuesta Vieja", aunque tal única acción se proyectara en dos documentos diferentes. Nos hallamos ante varias partes de un mismo suceso que obedecen a una sola voluntad y se encuentran realizadas en una misma fecha y para un mismo objetivo. Estamos en presencia de un único delito no continuado, porque existió lo que la doctrina, y esta sala también, denomina "unidad natural de acción", que existe cuando desde una observación objetiva de lo ocurrido se puede afirmar que todo responde a un solo suceso según se desarrollan las cosas ordinariamente: una sola decisión de la voluntad que se expresa en varios actos vinculados entre sí en el tiempo y en el espacio. Véanse las sentencias de esta sala de 15.5.97, 7.5.99, 4.4.2000, 19.4.2001 y 26.10.2001, entre otras.

2. Asimismo en beneficio del reo, hay que aplicar la doctrina de esta sala que excluye, en casos como el presente, la aplicación del art. 390, para sancionar por el 392 con la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público del culpable (art. 22.7ª). No es suficiente la condición de funcionario o autoridad para sancionar por el art. 390. Es necesario que la falsedad documental se cometa en el área de las funciones propias de ese funcionario en cuanto tal y abusando de ellas. Doctrina aplicable con el CP antiguo y también con el actual. Véanse las sentencias de esta sala de 21.3.89, 5.2.91, 20.10.92, 9.12.93, 27.10.94, 26.5.97, 2.4.2002, 4.6.2003 y 12.1.2004, entre otras.

   En el caso presente hemos examinado los dos documentos falsificados, folio 6 y 7 y entendemos que ambos fueron cometidos en materias que no corresponden a la competencia de Teniente Alcalde y Concejal de Urbanismo, lo que expresamente afirma la sentencia recurrida (fundamento de derecho 1º -pág. 5-), donde a propósito del delito de prevaricación dice que "el acusado carecía de competencia tanto para emitir certificaciones como para conceder la licencia de actividad a que se refiere el documento obrante al folio 7 de las actuaciones".

   Hay que aclarar aquí que no hay indefensión en la aplicación de la mencionada circunstancia agravante 7ª del art. 22, pues se acusó del delito del art. 390, uno de cuyos elementos típicos es precisamente este: que la autoridad o funcionario público actúen en el ejercicio de sus funciones. La transformación del elemento constitutivo del delito del art. 390 en circunstancia agravante del previsto en el art. 392 respeta el derecho de defensa del acusado.

   Hay que estimar parcialmente este motivo 2º, con la consiguiente rebaja en las penas con que este delito de falsedad se sancionó, lo que se precisará en la sentencia que dictamos a continuación de la presente.

   III.

Los de la sentencia de instancia, con dos salvedades: 1ª. Que no hubo delito continuado de falsedad documental, sino un solo delito simple de esta clase cometido por autoridad en el ejercicio de su cargo. 2ª. Que ha de aplicarse el art. 392 CP y no el 390. Todo ello por las razones expuestas en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

En cuanto a la pena que ha de imponerse por este último delito, acordamos sancionarlo con dos años de prisión y multa de 10 meses respetando la cuota diaria acordada en la instancia. Hay que imponer la mitad superior de las dos penas previstas en tal art. 392, al existir una circunstancia agravante (art. 66.3ª CP, anterior redacción); pero no en el mínimo legalmente permitido, sino algo más en consideración a que fueron dos los documentos falsificados.

CONDENAMOS a D. Esteban como autor de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 con la circunstancia agravante de prevalimiento de carácter público, a las penas de dos años de prisión con inhabilitación especial para el cargo de alcalde o concejal por el mismo tiempo y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.