STS, 24 de Octubre de 2006
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2006:7430 |
| Número de Recurso | 4252/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil seis.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Felipe Rios Larrain, en nombre y representación de D. Luis Angel, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de junio de 2005, dictada en el recurso de suplicación número 3063/2005 formulado por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Madrid de fecha 7 de marzo de 2005, dictada en virtud de demanda formulada por D. Luis Angel, frente al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales - Servicio Público de Empleo, Subdirección Provincial de Prestaciones Sociales-, sobre prestación por desempleo.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Servicio Público de Empleo Estatal, representado por el Abogado del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS SOUTO PRIETO
Con fecha 7 de marzo de 2005, el Juzgado de lo Social número 2 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Luis Angel frente al Servicio Público de Empleo Estatal, y revocando en consecuencia las resoluciones impugnadas, declaro el derecho del actor a que le sea reconocida la prestación por desempleo en los términos legal y reglamentariamente establecidos, con una base reguladora de 25,75 euros/día, con efectos de 30 de septiembre de 2004, y por un período prestacional de 540 días".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El demandante vino prestando servicios por cuenta de la empresa "Aristóbulo de Juan y Asociados, S.L.", desde el 27 de diciembre de 1999, habiendo sido despedido del 16 de septiembre de 2004. SEGUNDO: El actor consta dado de baja en el Régimen General de la Seguridad Social como empleado de dicha empresa "Aristóbulo de Juan y Asociados, S.L." con efectos del 16 de septiembre de 2004. TERCERO: Al mismo tiempo que prestaba servicios por cuenta de la citada empresa, el actor se hallaba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), desde el 1 de diciembre de 1998. Se dio de baja en dicho Régimen Especial con efectos de 30 de septiembre de 2004. CUARTO: El mismo día 30 de septiembre de 2004 el actor solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la prestación por desempleo. QUINTO: Por resolución de la entidad demandada de fecha 11 de octubre de 2004 se acordó denegar al actor su solicitud de alta inicial en la prestación por desempleo, por ser ésta incompatible con el trabajo por cuenta propia. SEXTO: Por el demandante se formuló reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución de 13 de diciembre de 2004. SEPTIMO: La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el 7 de febrero de 2005, solicitándose en su "suplico" que se declare el derecho a percibir la prestación de desempleo con efectos de 30 de septiembre de 2004 y la nulidad de las resoluciones impugnadas, con los efectos inherentes".
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la letrada Dª Mª Angeles Gamero Soto, en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 23 de junio de 2005, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, en consecuencia, desestimamos la demanda formulada en su día por D. Luis Angel frente a la parte recurrente, en reclamación por desempleo".
D. Luis Angel, mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 15 de marzo de 2004 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 222,1 de la Ley General de la Seguridad Social.
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de octubre de 2006, en el que tuvo lugar.
El actor venía prestando sus servicios para la empresa demandada hasta que fué despedido con fecha 16 de septiembre de 2004. Al mismo tiempo, se encontraba en situación de alta en el RETA desde el 1/12/98, en el cual se dió de baja con efectos del día 30 del mismo mes y año, solicitando en esa misma fecha la prestación por desempleo que le fué denegada por estimar el INEM que era incompatible con el trabajo por cuenta propia.
La sentencia recurrida revocó la de instancia que había estimado la demanda, razonando que el momento del nacimiento del derecho a la prestación de desempleo se sitúa en el 17 de septiembre de 2004, día siguiente a aquél en que fue despedido del trabajo por cuenta ajena, y como en esa fecha permanecia de alta en el RETA se origina la situación de incompatibilidad que establece el art. 221.1 de la LGSS, referida al trabajo por cuenta propia, lo cual impide que la prestación objeto de debate llegase a nacer.
Recurrida dicha sentencia por el demandante en casación para unificación de doctrina, se señala como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 15 de marzo de 2004, que se refiere a otro trabajador en la misma situación de simultáneidad del trabajo por cuenta ajena y permanencia de alta en el RETA, y que fue despedido del primero el día 20/03/03 y que al día siguiente, el 21, se dio de baja en el RETA solicitando al mismo tiempo la prestación de desempleo. La sentencia de contraste falla contradictoriamente con la recurrida y otorga la prestación razonando que el art. 221.1 de la LGSS sanciona la incompatibilidad entre la prestación por desempleo y la simultanea realización de trabajo por cuenta propia retribuida, pero no la mera permanencia en alta en el indicado Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y, añade, que en los hechos probados no consta que ejerciese actividad alguna por cuenta propia en la fecha del hecho causante, cuando cesó en la actividad laboral por cuenta ajena, a lo que une el hecho de que se diese de baja en el RETA al día siguiente, 21 de marzo, por lo que el breve lapso de tiempo transcurrido no es significativo.
A los efectos de establecer la contradicción que exige el art. 217 de la LPL, como requisito de viabilidad de este recurso, es necesario tener en cuenta que, si bien, a primera vista, la situación de los trabajadores demandantes es prácticamente idéntica en ambas sentencias, la recurrida y la de contraste, sin embargo es completamente diverso el planteamiento de la controversia en orden a adoptar la decisión que resulta contradictoria, pues la enfoca sobre una situación de hecho distinta. Así, mientras en la sentencia recurrida se parte de la base de que el actor estaba realizando un trabajo por cuenta propia, aunque no se indique cual, pues así resultaba implícitamente de las propias manifestaciones del demandante en su demanda y en el escrito formalizando el presente recurso -y no se olvide que el alta en el RETA supone una presunción de estar realizando un trabajo por cuenta propia en los términos exigidos para causar alta en dicho Régimen Especial, presunción que en todo caso correspondería desvirtuar al propio trabajador-, por lo que la decisión denegatoria se funda en el carácter absoluto con que se establece esa incompatibilidad en el art. 221.1 de la LGSS, en cambio, en la sentencia que se opone como contradictoria, la decisión favorable a la prestación de desempleo se funda en la afirmación de que no consta en hechos probados la efectiva realización de un trabajo por cuenta propia.
En consecuencia, estimamos que no concurre la contradicción exigida porque en definitiva se resolvieron controversias distintas tal como fueron planteadas en suplicación, y esta causa de inadmisibilidad del recurso se convierte en este trámite procesal en causa de desestimación.
No procede hacer imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Luis Angel, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de junio de 2005, dictada en el recurso de suplicación nº 3063/2005. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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