STS, 6 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Juan Antonio Xiol Ríos |
| ECLI | ES:TS:2003:3063 |
| Número de Recurso | 290/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil tres.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 290/1999 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16 de julio de 1998, en recurso número 858/95.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 16 de julio de 1998, cuyo fallo dice:
Fallamos. Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Doña Carole Johanna Andre Locq, en nombre y representación de D. Jose María , contra la resolución de 24 de febrero de 1995, dictada por la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales, en la que se denegaba al actor el permiso de trabajo por cuenta ajena por él solicitado, declaramos la nulidad de la antedicha resolución por no ser ajustada a Derecho, y en su lugar acordamos conceder al recurrente el permiso de trabajo tipo B solicitado. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas
.
La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:
El recurrente aportó contrato de trabajo en el que consta la prestación de servicios como «auxiliar de clínica» en una clínica dental. El INEM hizo constar en su informe la existencia de 9 921 demandantes de empleo, «auxiliares de clínica». La resolución impugnada deniega el permiso de trabajo con base en la existencia de españoles demandantes de empleo para la actividad que pretende desarrollar el trabajador extranjero, aplicando el artículo 18.1 a) de la Ley Orgánica 7/1985 y 37.4 a) del Reglamento.
El demandante alega sus conocimientos específicos de Odontología, razones de parentesco y de confianza con la empleadora, tía suya, y la preferencia otorgada a los iberoamericanos en el artículo 18.e f) de la Ley Orgánica 7/1985, que pone en relación con el convenio con Paraguay, y por último alude al derecho a la protección de la familia.
El informe del INEM debe ser considerado de alta eficacia probatoria de acuerdo con la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991).
En el caso concreto, sin embargo, no consta cuántos de los demandantes de empleo españoles como «auxiliares de clínica» tienen la formación especializada requerida para el puesto de trabajo aquí solicitado, que es el de protésico dental, atendido que los servicios deben desempeñarse en una clínica dental.
Debe añadirse la preferencia dispuesta en el artículo 18.3 f) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, en favor de los nacionales de países iberoamericanos, máxime cuando el apartado 1 d) del mismo establece que se tendrá en cuenta el régimen de reciprocidad en el país de origen, y en la fecha de solicitud se encontraba en vigor el Convenio de Emigración entre Paraguay y España (Boletín Oficial del Estado de 19 de septiembre de 1966), cuya exposición de motivos declara la existencia de un mutuo deseo de fortalecer los vínculos entre ambos países con referencia, en los términos de las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1993 y 26 de octubre de 1992, a los efectos de aplicación del sistema de permisos de trabajo y no a eventuales aspectos o requisitos posteriores.
En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por el abogado del Estado se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:
Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 18.1 a) de la Ley Orgánica 7/1985, artículo 37.4 a) del Reglamento para la aplicación de aquella Ley, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, en relación con el artículo 51.1 a) del indicado Reglamento y, asimismo, por infracción, por aplicación indebida, del artículo 18.1 c) de la citada Ley Orgánica y artículo 18.3 f) de la misma y Convenio de 11 de enero de 1965 (Boletín Oficial del Estado de 19 de septiembre de 1966) de Emigración con Paraguay, en relación con el artículo 18.2 de la citada Ley Orgánica.
La concesión del permiso era totalmente improcedente por cuanto constaba acreditada la existencia de numerosos trabajadores en paro en la actividad que se proponía desempeñar el solicitante conforme al artículo 18.1 a) de la Ley Orgánica, en coherencia con el artículo 37.4 a) del Reglamento, el cual señala que la autoridad laboral denegará el permiso de trabajo cuando lo aconseje la situación nacional de empleo a juicio de la misma.
En el presente caso del informe del INEM se desprendía la existencia de la abultada cifra del 9 921 demandantes de empleo con la cualificación de auxiliares de clínica. La interpretación de la Sala de instancia, en el sentido de que debe acreditarse la especialidad clínica que sea menester, constituye una interpretación sumamente restrictiva y artificiosa de los preceptos legales de que se trata, pues la actividad laboral de auxiliar de clínica no requiere una especialización específica y concreta, pues, de ser así, no estaríamos ante una categoría laboral de tal signo, sino de otra distinta y de mayor cualificación y, por otra parte, llama la atención la elevada cifra de demandantes de empleo con esta categoría profesional.
La supuesta titulación del demandante de empleo no aparece como suficientemente expresiva y concretada en el expediente administrativo para que pudiera decirse en la sentencia que la relación de auxiliares de clínica ya mencionada no era suficiente para denegar el permiso. La supuesta titulación del recurrente solamente se comprende en un documento del expediente administrativo de manera genérica e insuficiente, la cual, en definitiva, no basta para poder prescindir de la elevada cifra de demandantes de empleo.
Las sentencia es sumamente tolerante con los requisitos que deben cumplirse por el demandante de empleo y sumamente restrictiva en cuanto a la aplicación y efectos del informe del INEM.
El contrato de trabajo presentado por el solicitante aludía sola y escuetamente en su cláusula primera a auxiliar de clínica.
La empleadora ostenta la nacionalidad paraguaya y ha de ostentar un permiso de trabajo por cuenta propia. Según el artículo 18.2 de la Ley Orgánica al concederse un permiso para trabajar por cuenta propia a un ciudadano extranjero se valorará favorablemente el hecho de que su concesión implique la creación de nuevos puestos de trabajo para españoles o signifique la inversión o la aportación de bienes susceptibles de promover el empleo nacional o de mejorar las condiciones en que se preste. No es correcto que la ciudadana paraguaya no brinde la posibilidad de colocación laboral a demandantes de empleo sobradamente existentes en España, y se fije tan sólo en un ciudadano de su misma nacionalidad, lo que sin duda implica una actuación insolidaria con el país que la ha acogido generosamente.
Las menciones efectuadas del Convenio de Emigración son impropias, puesto que tal tratado en nada se refiere a la concreta materia de permisos de trabajo.
Es ajena al caso la preferencia que el artículo 18.3 f) de la Ley Orgánica concede a los ciudadanos iberoamericanos, pues esta preferencia puede surtir efecto en otras situaciones de conflicto, pero no en la presente, donde no se dilucida nada que pueda resolverse con la preferencia de derecho.
Motivo segundo Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la jurisprudencia contenida en la sentencia de 18 de octubre de 1994, la cual confirma los actos impugnados denegatorios de permiso por la existencia de trabajadores españoles en paro en el sector de la actividad de que se trata y, asimismo, de la sentencia de 1 de junio de 1992.
Termina solicitando que se estime el recurso de casación y se case la sentencia recurrida desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando los actos impugnados.
No se ha personado la parte recurrida.
Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 30 de abril de 2003, en que tuvo lugar.
El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por el abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de julio de 1998, por la que se estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Jose María contra la resolución de 24 de febrero de 1995, dictada por la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales de Madrid, mediante la que se denegaba al actor el permiso de trabajo por cuenta ajena por él solicitado, se declara la nulidad de dicha resolución por no ser ajustada a Derecho, y se acuerda conceder al recurrente el permiso de trabajo tipo B solicitado.
En el motivo primero se alega, en síntesis, que constaba acreditada la existencia de numerosos trabajadores en paro en la actividad que se proponía desempeñar el solicitante por existir 9 921 demandantes de empleo con la cualificación de auxiliares de clínica según el informe del INEM. La interpretación de la Sala de instancia, en el sentido de que debe acreditarse la especialidad clínica que sea menester, constituye, en opinión del recurrente, una interpretación sumamente restrictiva y artificiosa de los preceptos legales de que se trata. Las menciones efectuadas del Convenio de Emigración, a su juicio, son impropias, puesto que tal tratado en nada se refiere a la concreta materia de permisos de trabajo y es ajena al caso la preferencia que el artículo 18.3 f) de la Ley Orgánica concede a los ciudadanos iberoamericanos.
El motivo debe ser desestimado.
De la jurisprudencia se desprende -por todas, sentencia de 21 de marzo de 1997-, la necesidad -bajo el régimen de la Ley Orgánica 7/1985 y su Reglamento- de contemplar las circunstancias de cada caso, según la prueba practicada, que puedan privar a la existencia de trabajadores españoles demandantes del empleo de virtualidad como circunstancia obstativa de la concesión de un permiso de trabajo a un extranjero.
Así ocurre cuando el peticionario o interesado ostenta cualidades laborales, especiales conocimientos u otras condiciones de particular adecuación al puesto de trabajo solicitado en virtud de especialización laboral o relación de confianza con el empleador en puesto de trabajo que la exija.
La sentencia impugnada no infringe esta interpretación cuando afirma que no consta cuántos de los demandantes de empleo españoles como «auxiliares de clínica» tienen la formación especializada requerida para el puesto de trabajo aquí solicitado, que es el de protésico dental, atendido que los servicios deben desempeñarse en una clínica dental.
No puede aceptarse la alegación de que los especiales conocimientos en materia protésica no son significativos para desempeñar la labor de auxiliar de clínica dental, atendida la especialidad y autonomía que ostenta la Odontología en general, y la especialidad protésica en particular, frente a la actividad médica, en relación con la cual se desenvuelve genéricamente la función de los auxiliares de clínica. Por consiguiente, resultaba preceptivo que la Administración en su informe especificara si entre los auxiliares de clínica desempleados existían peticionarios que reunieran una especial cualificación o experiencia para el trabajo en una clínica odontológica. Al no haberlo hecho así, ante la falta de prueba de este requisito, debe concluirse que la existencia de auxiliares de clínica desempleados respecto de los que no consta una especial experiencia o cualificación profesional para el desempeño de las funciones respecto de las cuales el interesado ostenta especiales aptitudes no es suficiente para impedir que se autorice a favor de éste el permiso de trabajo solicitado.
Tampoco puede aceptarse que los especiales conocimientos protésicos del trabajador en cuyo favor se solicita el permiso no hayan quedado suficientemente demostrados, pues la apreciación en tal sentido de la sentencia de instancia pertenece al terreno de la valoración de la prueba a ella reservada.
La relevancia del argumento empleado con carácter principal por la sentencia releva del examen del resto de la fundamentación del motivo en relación con los argumentos de la sentencia expuestos a mayor abundamiento sobre la preferencia de los ciudadanos iberoamericanos y el régimen convencional hispano-paraguayo.
En el motivo segundo se alega infracción de la jurisprudencia en la materia.
El motivo debe ser desestimado.
Como ha quedado expuesto, la jurisprudencia declara que la existencia de trabajadores españoles demandantes del empleo puede perder su fuerza obstativa para la concesión de un permiso de trabajo cuando el peticionario extranjero reúne cualidades laborales de especial adecuación al puesto de trabajo solicitado en virtud de sus especiales conocimientos o especialización, como sucede en el caso examinado, en el que la sentencia a quo considera su especialización en materia de prótesis dentales.
En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado en la representación que le es propia, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de julio de 1998, cuyo fallo dice:
Fallamos. Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Doña Carole Johanna Andre Locq, en nombre y representación de D. Jose María , contra la resolución de 24 de febrero de 1995, dictada por la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales, en la que se denegaba al actor el permiso de trabajo por cuenta ajena por él solicitado, declaramos la nulidad de la antedicha resolución por no ser ajustada a Derecho, y en su lugar acordamos conceder al recurrente el permiso de trabajo tipo B solicitado. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas
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Declaramos firme la sentencia recurrida.
Condenamos en costas a la parte recurrente.
Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo.Sr. Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como secretaria certifico.
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