STS 766/2007, 4 de Julio de 2007

1.- El Procurador Sr. Arregui Salinas, en nombre y representación de D. Carlos María y

D. Rosendo se formuló demanda de juicio ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Tudela, siendo parte demandada la entidad Bodegas Bardon, S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se declare la nulidad de dicho acuerdo social (acuerdo social adoptado en la junta General de Accionistas celebrada en fecha 5 de marzo de 1.998, bajo el primer punto del orden del día, acuerdo que fue contrario al cese de los administradores Srs. D. Salvador y D. Lucio ) por contrario al artículo 132.2 de la Ley de Sociedades Anónimas o, subsidiariamente, se anule el mismo por ser contrario a los intereses de Bodegas Bardon, S.A., al beneficiar a los Sres. D. Salvador y D. Lucio, en perjuicio de Bodegas Bardon, S.A. y, en consecuencia, declare el cese de los Sres. administradores D. Salvador y D. Lucio de sus cargos de consejeros de la sociedad Bodegas Bardon, S.A.

2. - La Procurador Srs. Ayala Lázaro, en nombre y representación de la entidad Bodegas Bardon, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, suplicando al Juzgado la estimación de las excepciones alegadas de falta de personalidad del Procurador de los actores por insuficiencia de poder, de caducidad de la acción y de falta de legitimación activa para impugnar los acuerdos adoptados en la expresada Junta General de 5 de marzo de 1.998; Subsidiariamente, para el supuesto de no estimarse la excepción antes expresada y se entrase en el fondo del litigio, se declaren ajustados a Derecho todos y cada uno de los acuerdos adoptados en la junta General de accionistas de 5 de marzo de 1.998, desestimándose íntegramente la demanda formulada de adverso, absolviendo a mi representada de cuantos pedimentos se deducen en las mismas; Y, subsidiariamente se desestime el petitum de la demanda adversa, en cuanto que el mismo solamente puede venir referido a la impugnación del acuerdo de la Junta General y no a que por ese Juzgador se decrete el cese de los dos miembros del órgano de Administración; Y en todo caso, como consecuencia de la desestimación de la demanda, sea por estimación de las excepciones alegadas o sea por desestimación en cuanto al fondo litigioso, se impongan expresa y solidariamente a los demandados las costas devengadas como consecuencia del presente procedimiento.

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba, en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Tres de Tudela, dictó Sentencia con fecha 22 de marzo de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Arregui Salinas, en nombre y representación de D. Carlos María y D. Rosendo contra Bodegas Bardon, S.A., representada por la Procurador Sra. Ayala Lázaro, se rechaza la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad opuesta por la citada demandada y se estima la falta de legitimación activa de los actores respecto a la referida acción que de modo subsidiario se ejercita, y acogiendo la pretensión que de modo principal se ejercita en la demanda, se DECLARA LA NULIDAD del acuerdo social adoptado bajo el primer punto del Orden del Día en la Junta General de Accionistas de Bodegas Bardon, S.A. celebrada en fecha 5 de marzo de 1.998, acuerdo que fue contrario al cese de los administradores D. Salvador y D. Lucio y cuya nulidad se declara por ser contrario al art. 132-2 de la Ley de Sociedades Anónimas, debiendo, en consecuencia, cesar los expresados Srs. Salvador y Lucio en sus cargos de consejeros de la Sociedad Bodegas Bardon S.A.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Bodegas Bardón, S.A., la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, de fecha 15 de enero de

2.000, dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Beunza, en nombre y representación de la entidad mercantil "Bodegas Bardón, S.A.", contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 1.999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. tres de Tudela, en los autos de Juicio de Menor Cuantía nº 83/98, DEBEMOS REVOCAR dicha sentencia en el sentido siguiente: procede desestimar la acción de nulidad ejercitada con carácter principal en la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Leache Resano, en nombre y representación de D. Carlos María y Rosendo, contra "Bodegas Bardón, S.A.", debiendo estimar la acción de anulabilidad ejercitada subsidiariamente, rechazando las alegaciones de caducidad y falta del requisito de procedibilidad estudiadas, y en su virtud debemos declarar la nulidad del acuerdo social adoptado respecto del primer punto del Orden del Día en la Junta General de Accionistas de Bodegas Bardón S.A. celebrada el 5 de marzo de

1.998, por ser lesivo para los intereses sociales, debiendo, en consecuencia, ordenar el cese de D. Salvador y D. Lucio en sus cargos de consejeros de la mercantil demandada. Las costas de la primera instancia han de ser impuestas a la demandada, dada la estimación de la demanda, sin que proceda verificar especial imposición de los causados en esta alzada.".

1.- El Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación de la entidad Bodegas Bardon, S.A., interpuso recurso de casación respecto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, de 15 de enero de 2.000, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º. del art. 1.692 de la LEC se alega infracción del art. 116, apartados 2 y 3 del TRLSA, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en correlación con el primer inciso del apartado 1 del art. 3º del Código Civil, y aplicación indebida del art. 5

.º del mismo Cuerpo Legal, y de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de 9 de noviembre de 1961, 2 de octubre de 1.972, 2 de enero de 1.990 y 13 de noviembre de 1.995 .SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 117, apartado 2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas

, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre y doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de 30 de noviembre de 1993, 14 de julio de 1.997, 30 de noviembre de 1987, 15 de abril y 22 de junio de 1988, 3 de marzo y 13 de noviembre de 1989, 2 de enero de 1990 y 7 de octubre y 30 de noviembre de 1991 .

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado, el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de D. Carlos María y D. Rosendo, presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de junio de 2.007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del proceso versa sobre la impugnación de un acuerdo de una junta general de una sociedad anónima referente al cese de administradores por tener intereses contrapuestos con la sociedad, planteándose el carácter nulo o anulable del acuerdo societario que no accede al cese, así como las cuestiones relativas a la caducidad y legitimación activa en relación con la acción de impugnación de los acuerdos anulables.

Por Dn. Carlos María y Dn. Rosendo se dedujo demanda contra la entidad mercantil Bodegas Bardón S.A. en la que solicitan se declare la nulidad del acuerdo social adoptado en la Junta General de Accionistas celebrada el 5 de marzo de 1.998, bajo el primer punto del orden del día, acuerdo que fue contrario al cese de los administradores Dn. Salvador y Dn. Lucio, cuya nulidad se fundamenta en la vulneración del art. 132.2 de la Ley de Sociedades Anónimas . Con carácter subsidiario se solicita la anulación del acuerdo por ser contrario a los intereses de Bodegas Bardón S.A. al beneficiar a Dn. Salvador y Dn. Lucio, en perjuicio de Bodegas Bardón S.A. y en consecuencia se declare el cese de los Sres. administradores de sus cargos de consejeros de la sociedad demandada.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Tudela de 22 de marzo de 1.999, dictada en los autos de juicio de menor cuantía número 83 de 1.998, estima la petición principal de la demanda declarando la nulidad del acuerdo social adoptado bajo el primer punto del Orden del Día en la Junta General de Accionistas de Bodegas Bardón S.A. celebrada en fecha 5 de marzo de 1.998, acuerdo que fue contrario al cese de los administradores Dn. Salvador y Dn. Lucio y cuya nulidad se declara por ser contrario al art. 132.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, debiendo, en consecuencia, cesar los expresados Srs. Salvador y Lucio en sus cargos de consejeros de la Sociedad Bodegas Bardón S.A. La "ratio decidendi" se recoge en el fundamento quinto en donde se resalta que "la conclusión de cuanto queda expuesto es que al ser opuestos los intereses que han de defender y anteponer cuando actúan en representación de unas y otras de las entidades que han depositado la confianza en ellos para el correcto y exitoso desarrollo de su actividad comercial, Dn. Salvador y Dn. Lucio están incursos en la causa de separación a que se refiere el art. 132.2 LSA, y al no haberlo apreciado así la Junta General, el acuerdo adoptado contrario a su cese y alcanzado con el voto favorable de ambos administradores y accionistas mayoritarios es nulo y debe estimarse la demanda en la que se ejercita la acción impugnatoria para que así se declare".

La Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 15 de enero de 2.000, recaída en el Rollo número 114 de 1.999, revoca la resolución del Juzgado de 1ª Instancia en el sentido de desestimar la acción de nulidad ejercitada con carácter principal en la demanda, y estima la acción de anulabilidad ejercitada subsidiariamente, rechazando las alegaciones de caducidad y falta de requisito de procedibilidad estudiadas, y acordando la nulidad del acuerdo social adoptado respecto del Orden del Día en la Junta General de Accionistas de Bodega Bardón S.A. celebrada el 5 de marzo de 1.998, por ser lesivo para los intereses sociales, debiendo, en consecuencia, ordenar el cese de Dn. Salvador y Dn. Lucio en sus cargos de consejeros de la mercantil demandada.

Contra esta última resolución se interpuso por BODEGAS BARDON S.A. recurso de casación articulado en dos motivos, ambos por el cauce casacional del ordinal cuarto del art. 1.692 LEC, en los que respectivamente denuncia infracción de los arts. 116, apartados 2 y 3, y 117, apartado 2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas .

En el primer motivo del recurso se aduce que la Sentencia impugnada infringe, por inaplicación e interpretación incorrecta, los apartados 2 y 3 del art. 116 del TRLSA aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1.989, de 22 de diciembre, en correlación con el primer inciso del apartado 1 del art. 3º del Código Civil, y aplicación indebida del art. 5º.1 del mismo Cuerpo Legal Civil. Asimismo se señala como infringida la doctrina jurisprudencial representada por las Sentencias de 9 de noviembre de 1.961, 2 de octubre de 1.972, 2 de enero de 1.990 y 13 de noviembre de 1.995 .

El motivo debe desestimarse.

El problema que se plantea se concreta en si el día en que se adoptó el acuerdo social que se impugna debe entrar en el cómputo, o debe quedar excluido iniciándose la computación al día siguiente. El tema fue polémico bajo la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951, en cuyo artículo 68 se disponía que "la acción de impugnación de los acuerdos a que se refiere el artículo anterior deberá ejercitarse en el plazo de cuarenta días, a partir de la fecha del acuerdo". Un primer criterio jurisprudencial representado por las Sentencias, entre otras, de 29 de diciembre de 1.972, 1 de julio de 1.961 y 21 de febrero de 1.957 entendía que debía contarse la fecha del acuerdo impugnado. Otro criterio seguido por las Sentencias de 11 de octubre de 1.963, 30 de enero de 1.974, 12 de marzo y 30 de abril de 1.976, 27 de marzo de 1.984 y 7 de junio de 1.989 se orientó en el sentido de excluir la fecha del acuerdo, e iniciar el cómputo en el primer día siguiente. Son especialmente significativas al respecto las indicadas Sentencias de 7 de junio de 1.989 y 30 de enero de 1.974 que invocan diversos argumentos de índole gramatical, histórica y sistemática. La ley 19/1.989, de 25 de julio, de Reforma Parcial y Adaptación de la Legislación Mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades, dio nueva redacción en su art. 7º al art. 68 de la LSA estableciendo en el apartado 3 que los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores (el apartado 2 se refiere a que la acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta días) se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Este precepto pasó a constituir el apartado 3 del art. 116 del Texto Refundido de la LSA, aprobado por R.D. Legislativo núm. 1564/1.989, de 22 de diciembre . Bajo la nueva Ley se vuelve a suscitar la duda interpretativa especialmente porque cambió la terminología legal, pues ya no se dice "a partir de la fecha del acuerdo", sino "desde la fecha de adopción del acuerdo", y precisamente las Sentencia de 30 de enero de 1.974 y 7 de junio de 1.989 había valorado que se utilizara la expresión "a partir de" y no "desde" (que era el término tomado en cuenta por la jurisprudencia disímil de 1 de julio de 1.961 y 29 de diciembre de 1.972) para sustentar la exclusión del cómputo de la fecha de adopción del acuerdo.

La cuestión debe ser resuelta en el sentido de aplicar la regla general, de honda raigambre histórica, de "dies a quo non computatur in termino", consagrada en el art. 5.1 del Código Civil que dispone que "en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente", y el principio relativo a que en caso de duda debe seguirse el criterio interpretativo más favorable al ejercicio de los derechos.

A lo razonado en primer lugar cabría objetar que el principio general de exclusión del cómputo del "dies a quo" en los plazos civiles por días se halla condicionado en el propio precepto del art. 5.1 del Código Civil a que no haya disposición concreta en otro sentido ("siempre que no se establezca otra cosa"), pero esta Sala estima que la redacción del vigente art. 116.3 TRLSA no permite entender de modo concluyente que se establece un criterio diferente de la regla general, máxime cuando no se advierte ninguna razón que lo justifique. Es cierto que las Sentencias de 30 de enero de 1.974 y 7 de junio de 1.989, ambas anteriores a la reforma de la LSA, parecían considerar que, de utilizarse la preposición "desde", la solución podría ser diferente, pero tampoco lo sostenían con rotundidad, pues la primera resolución simplemente dice que dicho término "podría suscitar dudas" y la segunda alude a que no se emplea la expresión "desde" que "pudiese significar la comprensión del día en que el acuerdo impugnado fue adoptado", y la realidad es que no hay razón alguna para estimar que nos hallamos ante un significante, y no una palabra simplemente indicativa del "dies a quo", que, por consiguiente, por aplicación del principio anteriormente expuesto, debe quedar excluido del cómputo. Y este criterio de excluir el día de adopción del acuerdo es considerado correcto por la Sentencia de 26 de noviembre de 2.002 .

Por consiguiente, no hay infracción legal, siendo doctrina jurisprudencial aplicable la antes expuesta, en cuyo punto es de resaltar que el criterio de las Sentencias de 1 de julio de 1.961 y 29 de diciembre de 1.972

, pues las otras dos citadas en el motivo nada dicen sobre el tema concreto que se debate, resultó sustituido por el de las otras resoluciones comentadas. Por todo ello, y habida cuenta que no transcurrió el plazo de cuarenta días contados desde el día siguiente a la fecha de adopción del acuerdo hasta el día de presentación de la demanda que sí entra en el cómputo ("dies ad quem computatur in termino"), el motivo decae.

En el motivo segundo se denuncia infracción, por inaplicación e interpretación incorrecta, del apartado 2 del art. 117 del TRLSA, así como de la doctrina jurisprudencial, indicándose las Sentencias de 30 de noviembre de 1.993, 14 de julio de 1.997, 30 de noviembre de 1.987, 15 de abril y 22 de junio de 1.988, 3 de marzo y 13 de noviembre de 1.989, 2 de enero de 1.990 y 7 de octubre y 30 de noviembre de 1.991 .

En el cuerpo del motivo se dice, en fundamento del mismo, que (art. 117 LSA ), resulta que los actores carecen de legitimación activa para impugnar el expresado acuerdo adoptado en la Junta General de Accionistas de 5 de marzo de 1.998, el cual fue declarado anulable por la Sala "a quo".

El motivo debe estimarse.

El art. 117, apartado dos, del TRLSA dispone que "para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los accionistas asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición del acuerdo".

La doctrina jurisprudencial de modo pacífico viene exigiendo que la oposición ha de expresarse con posterioridad a haberse adoptado el acuerdo, no siendo suficiente la oposición anterior aunque vaya acompañada del voto en contra. Esta doctrina puede ser más o menos rigurosa cuando, como sucede en el caso, los impugnantes fueron los accionistas que promovieron la junta y a cuya instancia se incluyo el particular objeto de debate en el orden del día, pero es la mantenida por la Sala como más ajustada a la exigencia legal. En tal sentido se manifiesta la Sentencia de 21 de febrero de 2.001, que resume la doctrina de las Sentencias de 18 de septiembre de 1.998, 14 de julio de 1.997, 13 de noviembre de 1.988 (que recoge la plasmada en las anteriores de 22 de diciembre de 1.986, 15 de junio y 30 de noviembre de 1.987 ), y a continuación dice claramente aunque de forma libre, explícitamente, aunque no con la frase sacramental del verbo oponerse; en todo caso, que el oponente salve el voto manifestado su oposición al acuerdo de la mayoría, acuerdo que, evidentemente debe haber sido tomado. Para este tema, la opción del legislador manifestada en el texto legal del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.989 es clara: no da trascendencia jurídica a cualquier manifestación anterior, sino sólo a la de oposición posterior ".... oposición al acuerdo, no a la previsión, proposición o discusión del acuerdo. Esta es la interpretación que ha dado la jurisprudencia, en múltiples sentencias como las relacionadas en el fundamento anterior. Y no se ha aducido ninguna razón, -añadimos aquí-, con la entidad suficiente para poder efectuar un cambio jurisprudencial.

Aplicando la doctrina al caso, como no se ha expresado la oposición al acuerdo con posterioridad a su adopción, y resulta irrelevante la conducta anterior, se estima el motivo, como ya se ha dicho al inicio de su análisis.

La aceptación del motivo segundo conlleva la estimación del recurso, la casación y anulación de la sentencia recurrida y la asunción de la instancia, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.1,3º LEC .

La asunción de la instancia supone situar a este Tribunal en el trance de fallar el recurso de apelación, y al efecto, examinadas las razones expuestas en la sentencia de primera instancia y las expresadas por la resolución de la Audiencia para revocar aquélla, este Tribunal comparte plenamente el criterio y argumentación, que se asume, de la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia. Resulta incuestionable que un acuerdo de una junta general que rechaza cesar a los administradores sociales a pesar de existir la solicitud de un socio y constar claramente la concurrencia de intereses contrapuestos, no sólo es impugnable ante los Tribunales (S. 15 de marzo de 2.004), sino que además merece la consideración de nulo, y no anulable, por contradecir el art. 132.2 en relación con el 115.2, del TRLSA.

La anterior apreciación supone la estimación de la acción principal ejercitada en la demanda, sin que a ello suponga óbice alguno el principio que veda la reforma peyorativa, porque no se conculca el mismo cuando la posibilidad de la alternativa es creada por el propio planteamiento de la parte hipotéticamente afectada.

Como consecuencia de lo razonado procede ratificar la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia en el particular relativo a la estimación de la acción principal ejercitada en la demanda, y condenar a la parte demandada y apelante, entidad mercantil Bodegas Bardón S.A., al pago de las costas causadas en ambas instancias (arts. 523, párrafo primero, y 710, párrafo segundo, LEC). En cuanto a las del recurso de casación cada parte deberá pagar las suyas, conforme a lo establecido en el art. 1.715.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Casar y anular la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto;

Desestimar el recurso de apelación de la entidad mercantil "BODEGAS BARDON S.A.", y confirmar la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Tudela de 22 de marzo de 1.999 en cuanto acoge la pretensión ejercitada de modo principal en la demanda y declara nulo el acuerdo social adoptado bajo el punto primero del Orden del día en la Junta General de Accionistas de Bodegas Bardón S.A. celebrada el 5 de marzo de 1.998, acuerdo que fue contrario al cese de los administradores Dn. Salvador y Dn. Lucio y cuya nulidad se declara por ser contrario al art. 132.2 LSA, debiendo en consecuencia cesar los expresados en sus cargos de consejeros de dicha sociedad; y,

Se condena a la demandada-apelante a pagar las costas de la primera instancia y la apelación; y cada parte debe pagar las suyas en cuanto a las de la casación. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jesús Corbal Fernández.- Vicente Luis Montés Penadés.- Alfonso Villagómez Rodil.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.