STS, 31 de Marzo de 2006

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLO

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 4495/95, INTERPUESTO POR EL LETRADO D. FERMIO GOMAS ARROYO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Santiago CONTRA LOS ACUERDOS DE 27 DE JULIO DE 1995 DEL AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, POR LOS QUE SE IMPONEN AL RECURRENTE CINCO SANCIONES DE SEPARACIÓN DEL SERVICIO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

QUE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA ES NULA DE PLENO DERECHO EN CUANTO A LAS SANCIONES DE SEPARACIÓN DE SERVICIO IMPUESTAS EN LOS NÚMEROS 1), 2) Y 3) DEL ACUERDO RECURRIDO, POR LO QUE PROCEDE DECLARARLO ASÍ PRIVÁNDOLAS DE VALOR Y EFECTO JURÍDICO ALGUNO.

QUE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA ES PARCIALMENTE ANULABLE EN CUANTO A LA SANCIÓN DE SEPARACIÓN DE SERVICIO IMPUESTA EN EL NÚMERO 4) QUE SE SUSTITUYE POR LA DE SUSPENSIÓN EN FUNCIONES POR UN PERÍODO DE CUATRO AÑOS.

QUE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA ES PARCIALMENTE ANULABLE EN CUANTO A LA SANCIÓN DE SEPARACIÓN DE SERVICIO IMPUESTA POR EL HECHO 5) QUE DE CONFORMIDAD CON LO PREVENIDO EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO QUINTO DE ESTA RESOLUCIÓN SE SUSTITUYE POR LA DE SUSPENSIÓN DE FUNCIONES POR UN PERÍODO DE SEIS MESES.

NO SE HACE EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la Procuradora doña Isabel Juliá Corujo, en representación del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián. En el escrito de interposición, presentado el 18 de mayo de 2000 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) con estimación del mismo, se case y, en consecuencia, deje sin efecto la declaración de nulidad de pleno derecho contenida en el apartado Primero del Fallo de la citada Sentencia, sustituyéndolo por una declaración de conformidad a Derecho respecto de la sanción por falta muy grave impuesta mediante acuerdo plenario de 27 de julio de 1995 por conducta antijurídica del funcionario demandante, en su grado superior de separación del servicio, con condena en costas de la presente instancia a quien se oponga a este recurso".

Por Otrosí Digo manifestó "que siendo determinante para el resultado reflejado en el Fallo de la Sentencia ahora recurrida la Sentencia dictada por el propio T.S.J. del País Vasco nº 332/98, de 5 de junio (recurso jurisdiccional nº 3218/95 ), se acompaña con el presente una copia de esta última Sentencia al no hallarse incorporada a los presentes Autos". Y solicitó "que tenga por acompañada la Sentencia indicada, sin perjuicio de ilustrarse sobre la misma a través de otros medios (registro de sentencias), a los efectos oportunos".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 12 de abril de 2002, se dio traslado del escrito de interposición al Procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de don Santiago, a fin de que formulara su oposición al recurso, lo que verificó mediante escrito, presentado el 31 de mayo de 2002, en el que solicitó a la Sala "(...) declare NO haber lugar al mismo y dicte sentencia por la que, respectivamente a los motivos que la Sala estime, proceda a no casar la Sentencia impugnada (...)".

Mediante providencia de 9 de febrero de 2006 se señaló para votación y fallo el día 29 de marzo de 2006, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala

El expediente disciplinario incoado por el Ayuntamiento de San Sebastián a don Santiago, Agente de Primera de la Guardia Municipal, concluyó con el acuerdo del Pleno de la corporación de 27 de julio de 1995 que le impuso cinco sanciones de separación del servicio por considerarle autor de otras tantas infracciones muy graves. Además, siempre por hechos que se tuvieron por acreditados en el mismo procedimiento, el Alcalde, por acuerdo de 30 de mayo de 1995, le impuso tres sanciones de suspensión de funciones de dos años de duración cada una por otras tantas faltas graves de las que le tuvo por responsable.

Los hechos que el Ayuntamiento consideró probados se produjeron durante 1992 a 1994 y consistieron, en sustancia, en que el Sr. Santiago impartía en otros Ayuntamientos y sin autorización de compatibilidad, cursos sobre tráfico y seguridad vial. Además, elaboraba, valiéndose de su condición y para terceras personas, con los medios del Ayuntamiento --con daño para el material informático infectado por virus desde un disquete suyo-- y durante la jornada de trabajo, recursos y otros escritos, principalmente en materia de tráfico, contra diversas Administraciones, entre ellas el propio Ayuntamiento de San Sebastián. Además, se servía en algunos de ellos de la identidad de personas cuyos datos obraban en los archivos de la Guardia Municipal (en concreto los de unos ciudadanos argelinos) para hacerles pasar por los conductores que habrían cometido las infracciones imputadas a los titulares de los vehículos con los que se cometieron y firmaba él mismo algunos de esos escritos o recursos sin conocimiento o consentimiento del afectado Asimismo, se manifestó con deslealtad e insubordinación contra la corporación donostiarra y el Jefe del Cuerpo de la Guardia Municipal en una rueda de prensa celebrada el 10 de noviembre de 1994, ampliamente difundida y que causó alarma social.

Por ello, el Pleno mencionado consideró que el Sr Santiago había cometido las siguientes infracciones muy graves, por cada una de las cuales, le separó del servicio:

1. Prevalerse y utilizar su condición de agente de la Guardia Municipal para actividades ajenas e incompatibles con su trabajo, tipificada en el artículo 27.3 c) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad como abuso de atribuciones o de autoridad y en el artículo 92.2 b) de la Ley 4/1992, de 17 de julio, Policía del País Vasco , y como infidelidad cualificada en el desempeño de la función por el artículo 56 b) del Reglamento del Cuerpo de 1982. b) Desarrollar de forma continuada los años 1992 a 1994, la actividad de elaboración de escritos o recursos a particulares, fundamentalmente en materia de tráfico, contra diferentes Administraciones Públicas, tipificada en el artículo 27.3 h) de la Ley Orgánica 2/1986 y en el artículo 92.2 m) de la Ley vasca 4/1992, en relación con el artículo 83 h) de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca .

3. Realizar, en ocasiones, la actividad de elaboración de escritos o recursos a particulares fundamentalmente en materia de tráfico, contra diferentes Administraciones Públicas, en contra de la actuación sancionadora llevada a cabo por miembros de su propio Cuerpo, perjudicando gravemente los intereses municipales, tipificada en el artículo 27.3 c) de la Ley Orgánica 2/1986 , en el artículo 92.2 c) de la Ley vasca 4/1992 , y en el artículo 56 a) del Reglamento .

4. Utilizar en provecho propio y de terceros información confidencial y reservada obrante en archivos de la Guardia Municipal, tipificada en el artículo 27.3 g) de la Ley Orgánica 2/1986 , en el artículo 92.2 d) de la Ley vasca 4/1992 y en el artículo 56 e) del Reglamento .

5. Hacer manifestaciones de deslealtad e insubordinación hacia el Ayuntamiento y la Jefatura del Cuerpo de la Guardia Municipal en rueda de prensa celebrada el 10 de noviembre de 1994, ampliamente difundidas por los medios de comunicación y que provocaron evidente alarma social, tipificada en el artículo 27.3 d) de la Ley Orgánica 2/1986 , en el artículo 92.2 f) de la Ley vasca 4/1992 y en el artículo 56 c) del Reglamento. Las tres faltas graves por las que el Alcalde, en acuerdo de 30 de mayo de 1995, le impuso tres sanciones de suspensión de funciones por dos años cada una eran las siguientes:

1) Utilizar material y equipos municipales en la actividad de elaboración de escritos y recursos a particulares, contra diferentes Administraciones Públicas, tipificada en el artículo 84 c) de la Ley vasca 6/1989 .

2) Desarrollar actividades particulares durante la jornada laboral, tipificada en el artículo 84 q) de la Ley vasca 6/1989 .

3) Causar daños a los equipos informáticos de las dependencias de la Guardia Municipal ubicadas en el edificio de La Pescadería por la indebida y negligente utilización de disquetes particulares, tipificada en el artículo 84 c) de la Ley vasca 6/1989 , en el artículo 9.11 del Decreto 170/1994 y en el artículo 20 del Reglamento del Cuerpo .

Este acuerdo del Alcalde fue objeto del recurso contencioso-administrativo 3218/1995 resuelto por la Sentencia 332/98, de 5 de junio de 1998, de la misma Sala de Bilbao , la cual confirmó las dos primeras sanciones y anuló la última.

La Sentencia ahora recurrida por el Ayuntamiento de San Sebastián estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo del Sr. Santiago. Su fallo anuló las cinco sanciones de separación del servicio y consideró procedente la imposición de dos de suspensión de funciones: una por cuatro años, otra por seis meses. Veamos.

La demanda tal como explica la Sala de Bilbao, planteaba tres motivos principales de impugnación: a) la infracción de la presunción de inocencia y del derecho a un procedimiento justo con todas las garantías; b) la infracción del principio de legalidad penal y c) la inaplicación de los principios generales del derecho sobre las normas penales o sancionadoras. Motivos que la Sentencia analizará con detalle llegando a las conclusiones que seguidamente se exponen.

1. No se aprecia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ante la evidencia de que el expediente aporta elementos incriminatorios suficientes sustentados en pruebas que se practicaron con todas las garantías y constan en los folios 52 a 383. Por otro lado, llama la atención la Sentencia sobre la actitud pasiva del Sr. Santiago, tanto en vía administrativa como en la jurisdiccional, sin practicar prueba de descargo eficaz.

   Y tampoco considera la Sala de instancia que hubiera infracción del artículo 91.5 in fine de la Ley vasca 4/1992 que acoge la garantía de la prejudicialidad penal porque los hechos sobre los que se pronunció la jurisdicción penal (falsificación de documentos, ocultación de personalidad y utilización indebida de nombre) fueron desglosados del pliego de cargos y se suspendió el procedimiento administrativo respecto de ellos, continuándose para los demás. Así, pues, no hay tal infracción porque lo sancionado en este expediente son conductas distintas de las examinadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián en las diligencias previas 2395/94 y en el procedimiento abreviado 1824/1995 y no afectan en modo alguno a la investigación penal de hechos aparentemente delictivos.

2. Seguidamente, la Sentencia repasa, una por una, las cinco sanciones de separación del servicio para determinar si se ajustan o no al principio de legalidad penal y sancionadora que afirma el artículo 25 de la Constitución . Este escrutinio le lleva a concluir que dos de ellas se han impuesto por hechos que no se ajustan al tipo aplicado, por lo que procede declarar su nulidad.

   Se trata de las que descansan en la subsunción de las conductas de prevalerse y utilizar su condición de agente de la Guardia Municipal para actividades ajenas e incompatibles con su trabajo (a) y de realizar, en ocasiones, la actividad de elaboración de escritos o recursos a particulares fundamentalmente en materia de tráfico, contra diferentes Administraciones Públicas, en contra de la actuación sancionadora llevada a cabo por miembros de su propio Cuerpo, perjudicando gravemente los intereses municipales (c), en los artículos 27.3 c) de la Ley Orgánica 2/1986 y 92.2 b) de la Ley vasca 4/1992 , en el primer caso, y 27.3 c) de la Ley Orgánica 2/1986 y 92.2 c) de la Ley vasca 4/1992 , en el segundo. La Sentencia se fija en que el primer tipo consiste en

   "El abuso de sus atribuciones y la práctica de tratos inhumanos, degradantes, discriminatorios y vejatorios a las personas que se encuentren bajo su custodia".

   Y concluye que impartir cursos sobre tráfico y seguridad vial sin solicitar autorización de compatibilidad o elaborar escritos o recursos no encaja en ese tipo, siendo la utilización de la condición de Agente de la Guardia Municipal, en todo caso, una circunstancia agravante.

   Al mismo resultado llega a propósito de la conducta descrita en la letra c) del fundamento anterior, pues entiende que no se ajusta a ese precepto ni al artículo 92.2 c) de la Ley vasca 4/1992 .

3. El tercer motivo de impugnación era la inaplicación de los principios generales del derecho sobre normas penales y sancionadoras.

   A este respecto y sobre la infracción muy grave consistente en desarrollar de forma continuada durante los años 1992 a 1994, la actividad de elaboración de escritos o recursos a particulares, fundamentalmente en materia de tráfico, contra diferentes Administraciones Públicas entendió que ya había sido sancionada por el Alcalde como falta grave en acuerdo que, en este extremo, fue confirmado por la Sentencia de 5 de junio de 1998 y, dice la Sala de Bilbao, ha ganado firmeza. Por tanto, como nadie puede ser sancionado dos veces por los mismos hechos, resuelve anular esta sanción. La conducta castigada por el Alcalde en la que la Sentencia de instancia ve identidad con la sancionada por el Pleno del Ayuntamiento consistía en utilizar material y equipos municipales en la actividad de elaboración de escritos y recursos a particulares, contra diferentes Administraciones Públicas.

   En cuanto a la infracción muy grave consistente en utilizar en provecho propio y de terceros información confidencial y reservada obrante en archivos de la Guardia Municipal, la Sentencia confirma que se ha aplicado correctamente el tipo. No obstante, considera que el Ayuntamiento, al graduar la sanción, ha infringido el principio de proporcionalidad porque ha impuesto la más grave (separación del servicio) cuando no consta que se causara perjuicio a los ciudadanos argelinos, cuyas identidades se usaron en descargo de recurrentes contra sanciones en materia de tráfico, ni al Ayuntamiento, y cuando no se motivó la razón por la que se escogía esa sanción y no otra. Por ello, la Sentencia considera adecuada la suspensión de funciones por cuatro años de acuerdo con el artículo 93.1 b) de la Ley vasca 4/1992 , en lugar de la separación del servicio.

   En fin, en cuanto a las manifestaciones de deslealtad e insubordinación hacia el Ayuntamiento y la Jefatura del Cuerpo de la Guardia Municipal vertidas en rueda de prensa celebrada el 10 de noviembre de 1994, dice la Sala de Bilbao que más que la infracción muy grave apreciada por el Ayuntamiento, ha de verse en lo expresado por el Sr. Santiago una falta grave de las previstas en el artículo 9.16 del Decreto 170/1994 de 3 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Cuerpos de Policía del País Vasco , en estos términos:

   "La realización de actos o declaraciones que vulneren los límites al ejercicio de la libertad sindical señalados en el art. 98.2 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco , así como promover o asistir a encierros en locales policiales u ocuparlos sin autorización".

   Para llegar a esta conclusión la Sentencia repara en que el Sr. Santiago hizo las declaraciones en cuestión en tanto Secretario General de la Asociación Profesional de la Policía Local del Guipúzcoa. Y en que, si bien expresan una crítica muy dura, no llegan a suponer una conducta de insubordinación o sublevación individual ante una orden emanada de la autoridad superior. También tiene en cuenta que el Sr. Santiago se manifestó de ese modo con la finalidad de minimizar su propia conducta objeto de expediente disciplinario. Por todo ello, entiende procedente sancionarle con suspensión de funciones por seis meses.

El Ayuntamiento de San Sebastián dirige su recurso de casación contra un aspecto concreto de la Sentencia que acabamos de resumir. Se trata del relativo a la sanción que se impuso al Sr. Santiago por "desarrollar de forma continuada los años 1992 a 1994, la actividad de elaboración de escritos o recursos a particulares, fundamentalmente en materia de tráfico, contra diferentes Administraciones Públicas". En opinión de la corporación recurrente, la Sala de Bilbao habría incurrido en infracción del ordenamiento jurídico al anular esa sanción, según lo explica en los dos motivos que, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , ha formulado.

El primero de ellos sostiene que la Sentencia infringe, por aplicación e interpretación indebidas, el principio general "non bis in idem" del artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la jurisprudencia que lo interpreta. Llama la atención en su desarrollo que la Sala de Bilbao, tras considerar, en principio, ajustada al tipo de la infracción muy grave prevista en los artículos 27.3 h) de la Ley Orgánica 2/1986 y 92.2 m) de la Ley vasca 4/1992 , en relación con el artículo 83 h) de la Ley vasca 6/1989 , esa actividad de elaboración de escritos y recursos, entiende que hay identidad entre esos hechos y los sancionados por el Alcalde como falta grave del artículo 84 c) de la Ley vasca 6/1989 y consistentes en "utilizar material y equipos municipales en la actividad de elaboración de escritos y recursos a particulares, contra diferentes Administraciones Públicas". Y, por esa razón, anula la sanción de separación del servicio impuesta por la primera.

Ahora bien, prosigue el Ayuntamiento, el examen de las conductas previstas en esos preceptos legales revela que son distintos los bienes jurídicos protegidos en cada caso y diferentes las conductas tomadas en consideración. Así, la infracción muy grave protege el régimen de incompatibilidades, castigando su inobservancia. En cambio, la falta grave atiende al uso para fines particulares de medios materiales y equipos informáticos municipales. Subraya el recurrente que, a los efectos de entender producida la primera, es indiferente que esos escritos y recursos se elaboraran en los ordenadores del Ayuntamiento pues se cometería igualmente si se hubieran confeccionado en otros de propiedad particular. Del mismo modo, para consumar la falta grave de uso privado de medios públicos es irrelevante que consista en redactar escritos y recursos contra sanciones de tráfico, elaborar contratos de arrendamiento de vivienda o declaraciones del IRPF. Basta con que se trate de una finalidad ajena al servicio.

Por tanto, desde el momento en que la Sentencia de instancia considera que sancionar al Sr. Santiago por aquella infracción muy grave implica infringir el principio de non bis in idem, lo está aplicando indebidamente, ya que la falta de identidad en los hechos y en los bienes jurídicos protegidos excluye la vulneración del artículo 133 de la Ley 30/1992 . Insiste el Ayuntamiento en que no estamos ante un concurso de leyes, ante dos tipos sancionadores parcialmente coincidentes. Al contrario, continúa, contemplamos un concurso real de infracciones en el que dos hechos antijurídicos distintos constitutivos de infracciones independientes son objeto de sanción como consecuencia de un único expediente disciplinario contra el mismo funcionario. Concurso real que queda fuera del ámbito en el que opera el principio de non bis in idem.

El segundo motivo reprocha a la Sentencia la inaplicación del artículo 131 de la Ley 30/1992 . Dice el Ayuntamiento que, confirmada la procedencia de sancionar al Sr. Santiago por infringir el régimen de incompatibilidades, debe confirmarse también la separación del servicio. Se fija a este respecto en que la propia Sentencia de instancia reconoce que actuar en contra de la actividad sancionadora realizada por los miembros de la Guardia Municipal, perjudicando los intereses municipales, es una circunstancia agravante de la conducta tipificada de llevar a cabo actividades esencialmente incompatibles con el cargo o función y que esa circunstancia ha de valorarse para determinar la gravedad de la falta y graduar la sanción a imponer.

Añade que en la Sentencia de Bilbao se reconoce la concurrencia de otro factor de agravación: prevalerse de la condición de Agente de la Guardia Municipal para actividades ajenas e incompatibles a su función. Señala también que al Sr. Santiago se le han impuesto ya tres sanciones por faltas graves y una por otra muy grave. De las primeras, dos por el Alcalde, las que, incluidas en su resolución de 30 de mayo de 1995, fueron confirmadas por la Sentencia de la misma Sala y Sección de Bilbao 332/1998, de 5 de junio . Y la tercera resulta de la misma Sentencia que aquí se impugna, que calificó como falta grave la que para el Pleno del Ayuntamiento era muy grave. La infracción muy grave es la que confirma la Sentencia de 17 de febrero de 2000 , si bien sustituyendo la sanción de separación del servicio por la de suspensión de funciones por cuatro años.

Finalmente, aduce, para completar el historial disciplinario del funcionario, que fue condenado a cuatro meses de arresto mayor y accesorias por un delito de lesiones causadas en dependencias policiales a una persona arrestada. Condena firme en virtud de la Sentencia 1003/96, de 12 de diciembre de 1996 (casación 3254/95) de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo. Todo ello hace --concluye-- que sea obligada la graduación superior en la sanción disciplinaria por concurrencia de circunstancias agravantes.

En su escrito de oposición don Santiago sostiene la conformidad a Derecho de la Sentencia que se impugna y nos pide la desestimación del recurso del Ayuntamiento de San Sebastián porque los motivos que alega son impropios y no se corresponden con la resultancia fáctica establecida por la Sala de Bilbao. Explica que esos motivos parten erróneamente de una premisa incorrecta y no aplicada por la Sentencia. Dice que ésta no ha interpretado indebidamente el principio general non bis in idem sino que ha acotado los hechos y buscado y encontrado el tipo sancionador concreto de una forma que no puede ser más correcta. Añade que el recurso de casación yerra desde el inicio porque no se trata de interpretaciones de ese principio sino de la "consucción (sic) y especialidad de las normas a aplicar en el procedimiento disciplinario bajo parámetros y similitudes con el derecho penal. Por ello el Tribunal a quo con gran acierto nos habla, precisamente, del non bis in idem "interno" y no del genérico, como ahora pretende la parte Recurrente".

Invoca, finalmente, la Sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 15 de noviembre de 1999 (apelación 2861/1992 ), con la siguiente cita:

"Según reiterada y constante doctrina jurisprudencial, el matiz distintivo entre el principio de tipicidad del derecho sancionador, respecto del que rige en derecho penal, cabría encontrarlo en la atenuación del rigor de la legalidad, para permitir un mayor grado de posible colaboración del reglamento en la concreción de tipos de infracción y sanción, pero resulta inaceptable que en cuanto al rigor de la predeterminación, puedan hacerse concesiones para otorgar a la Administración márgenes de arbitrio superiores incluso a los que se conceden a los órganos judiciales cuando una y otro ejercen una función punitiva".

El recurso de casación ha de ser acogido. A juicio de la Sala, la Sentencia aquí impugnada ha aplicado indebidamente el principio recogido en el artículo 133 de la Ley 30/1992 al considerar que el Sr. Santiago fue sancionado dos veces por los mismos hechos. Tiene razón el Ayuntamiento de San Sebastián cuando sostiene que no hay identidad ni en los hechos ni en los fundamentos de las sanciones impuestas por el Pleno y por el Alcalde a las que se refiere el primero de los motivos de casación. En efecto, una cosa es infringir el régimen de incompatibilidades y otra diferente utilizar para fines ajenos a las funciones públicas a las que están destinados los medios materiales de las dependencias de la Guardia Municipal. Son distintas las conductas tipificadas en el artículo 27.3 h) de la Ley Orgánica 2/1986 [y en el 92 m) de la Ley vasca 4/1992, en relación con el artículo 89 h) de la Ley vasca 6/1989] y el previsto en el artículo 84 c) de esta última . Diferencia que se extiende al supuesto de hecho considerado en cada caso (incumplimiento del régimen de incompatibilidades frente al uso privado de bienes públicos afectos al servicio) y al fundamento de cada tipo. Y también a la irrelevancia de los medios con que se perpetra el primero y de los fines a que se dirige el segundo.

No parece necesario insistir mucho en que nada tiene que ver realizar actividades incompatibles con utilizar en interés particular los medios materiales municipales. Falta, pues, la identidad de hechos y fundamentos que requiere el artículo 133 de la Ley 30/1992 , aunque, naturalmente, sí concurra la identidad del sujeto. Pero no basta esa coincidencia subjetiva, ya que el precepto requiere, además, la de hechos y fundamentos que claramente no se dan en este caso. En efecto, la doctrina constitucional (recogida últimamente en la STC 188/2005 ) y la jurisprudencia de esta Sala [expresada, entre otras, en la Sentencia de 4 de julio de 2005 (casación 8098/1999)] recuerdan que la aplicación del principio non bis in idem exige esa triple identidad. Conclusión que no desvirtúan los argumentos del escrito de oposición pues hacen remisiones genéricas al expediente y a la Sentencia.

Cuanto se ha dicho es bastante para anular la Sentencia recurrida ya que el artículo 95.2 de la Ley de la Jurisdicción dispone que la estimación de uno de los motivos comporta su casación.

Hemos de resolver, por tanto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Santiago contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Sebastián de 27 de julio de 1995.

A ese respecto, esta Sala hace suyo el juicio expresado por la Sentencia sobre las sanciones de separación del servicio impuestas por las infracciones muy graves distintas de la consistente en desarrollar de forma continuada los años 1992 a 1994, la actividad de elaboración de escritos o recursos a particulares, fundamentalmente en materia de tráfico, contra diferentes Administraciones Públicas. De esta manera, procede anular las reseñadas en el fundamento primero con las letras a) y c) y sustituir las consignadas con las letras d) y e) con las sanciones de suspensión de funciones por cuatro años y por seis meses, respectivamente. A lo que no se opone el Ayuntamiento de San Sebastián y que, en su momento, aceptó el recurrente, ya que no interpuso recurso de casación.

En cambio, ha de ser mantenida la sanción de separación del servicio impuesta por la infracción muy grave indicada en la letra b) del fundamento primero y tipificada por los artículos 27.3 h) de la Ley Orgánica 2/1986 [y 92.2 m) de la Ley vasca 4/1992 , en relación con el artículo 83 h) de la Ley vasca 6/1989 ]. Esta solución es procedente porque la conducta se ajusta al tipo. Además, es proporcionada pues del conjunto de los hechos examinados en el expediente se desprende una actuación del Sr. Santiago, no sólo muy gravemente infractora de sus deberes sino, también, especialmente contraria a su condición de miembro del Cuerpo de la Guardia Municipal. Destacan, en este sentido y en particular, las que la misma Sentencia de instancia ha visto como circunstancias agravantes: prevalerse de la condición de Agente de la Guardia Municipal y actuar en perjuicio del propio Ayuntamiento de San Sebastián. E, igualmente, que haya sido sancionado por el Alcalde por haber cometido dos faltas graves y por el Pleno por ser autor de una falta muy grave y de otra grave, además de la que anuló indebidamente la Sala de Bilbao.

Todo ello justifica que el acuerdo impugnado en este proceso le separara del servicio y priva de relevancia a la falta en él de motivación expresa de la elección de la sanción más grave de entre las previstas en los artículos 28.1.1 de la Ley Orgánica 2/1986 y 93.1 de la Ley vasca 4/1992 . En efecto, ni es desproporcionada la que se le impuso, ni ese silencio impide apreciar su adecuación. Una y otra cosa se advierten inmediatamente a la vista de la actuación del Sr. Santiago. Es decir, la misma evidencia de su comportamiento, reflejada en el expediente disciplinario, explica, a la vez, la correspondencia entre la infracción cometida y la sanción y las razones que justifican esta última. De esta manera, cabe entender satisfechas las exigencias de motivación y proporcionalidad que necesariamente han de caracterizar a los actos sancionadores.

En definitiva procede, estimar parcialmente, en los términos explicados, el recurso contencioso- administrativo.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,