STS, 24 de Mayo de 2006

"Gestevisión Telecinco, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 16 de noviembre de 2004, el recurso contencioso-administrativo número 305/2004 contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de octubre de 2004 que resolvió:

"Declarar a Gestevisión Telecinco, S.A. [...] responsable de la comisión de una infracción administrativa, por la realización de modificaciones de la programación diaria anunciada contrarias a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, modificada por la Ley 22/1999, de 7 de junio , y en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1462/1999, de 17 de septiembre .

Siendo dicha infracción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 20.2 (párrafo tercero) de la citada Ley 25/1994 , susceptible de ser calificada como de carácter muy grave, se estima pertinente, atendiendo a los criterios de graduación establecidos en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , así como los específicamente indicados en el artículo 20.3 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, modificada por la Ley 22/1999, de 7 de junio , imponer como sanción una multa por importe de 350.000 ¤ (trescientos cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 20.3 de la citada Ley . [...]"

En su escrito de demanda, de 9 de marzo de 2005, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que, a) estimando el recurso, anule y deje sin efecto la resolución impugnada; b) o, subsidiariamente, aminore el importe de la sanción". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 26 de abril de 2005, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el recurso con imposición de las costas a la recurrente".

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 19 de mayo de 2005 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 30 de enero de 2006 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 16 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

El Consejo de Ministros, al resolver mediante el acuerdo ahora impugnado de 8 de octubre de 2004 el expediente sancionador AE/S/TV/17/2004, declaró a "Gestevisión Telecinco, S.A." responsable de la comisión de una infracción administrativa de carácter muy grave por haber procedido a modificar su programación televisiva sin cumplir los requisitos legales y le impuso una sanción de multa de 350.000 euros.

El hecho que motivó la sanción fue el cambio de la programación diaria efectivamente emitida el día 14 de abril de 2004 respecto de la anunciada en su momento. La Administración entendió que dicha conducta era contraria a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, modificada por la Ley 22/1999, de 7 junio 1999 , por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE , sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.

El referido artículo 18 de la Ley 25/1994 , bajo la rúbrica de "Derecho a la información", dispone en su versión modificada que "de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.1 d), de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, constituye un derecho de los telespectadores, en cuanto usuarios, el conocer, con antelación suficiente, la programación de televisión, incluidas las películas cinematográficas y la retransmisión de espectáculos. El Gobierno y los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, en sus respectivos ámbitos competenciales, desarrollarán reglamentariamente el procedimiento para hacer efectivo este derecho. Sólo serán posibles las modificaciones en la programación anunciada que sean consecuencia de sucesos ajenos a la voluntad del operador de televisión y que no hubieran podido ser razonablemente previstas, en el momento de hacerse pública su programación."

El desarrollo normativo previsto en aquel precepto se produjo mediante el Real Decreto 1462/1999 , por el que se aprueba el Reglamento que regula el derecho de los usuarios del servicio de televisión a ser informados de la programación a emitir. Concretamente, el articulo 2 de este Reglamento, bajo el título "Alcance del derecho de información", dispone lo siguiente:

"[...]1. Para hacer efectivo el derecho de información regulado en el vigente artículo 18 de la Ley 25/1994, de 12 de julio , los operadores de televisión habrán de hacer pública su programación diaria con una antelación de, al menos, once días respecto del día al que la citada programación se refiera. 2. Se estimará cumplida la previsión establecida en el apartado anterior, desde el momento que el operador de televisión haga pública su programación por cualquier medio."

El acuerdo impugnado expone los hechos que fueron objeto de sanción en los siguientes términos: "El día 14 de abril de 2004, de 22,00 a 23,45 horas, estaba prevista la emisión del programa 'Hospital Central (estreno)', anunciado con la antelación reglamentaria, siendo sustituido por el capítulo 'La Jamoneta' de la serie 'Los Serrano', que estaba previsto emitirse al día siguiente, 15 de abril."

El hecho base viene complementado con otros tres relevantes tanto para la calificación jurídica de la conducta como para la graduación de la sanción. Afirma, en efecto, el Consejo de Ministros:

1. Que "con fecha 20 de febrero de 2004 ya se incoó a Telecinco el expediente AE/S/TV/04/2004, resuelto en vía administrativa el 22 de junio, también por cambiar el día de emisión, sin justificación legal y sin la antelación debida, la serie 'Los Serrano', pasándola de los martes a los jueves. El motivo de la incoación del presente procedimiento es el nuevo cambio de emisión de esta serie de los jueves a los miércoles, también sin cumplir los requisitos exigidos en la normativa aplicable, es decir, ni se ha anunciado con la antelación exigida, ni tampoco concurren circunstancias que justifiquen esta modificación y pueda estar amparada en la excepción establecida en el párrafo segundo del art. 18 de la Ley 25/1994 ."

2. Que "[...] el domingo anterior al cambio de 'Los Serrano' (el día 11 de abril), durante el transcurso de la emisión de la serie '7 vidas', el operador pasó un croll (rodillo que aparece en la parte inferior de la pantalla), informando a los telespectadores de que el miércoles 14 de abril, en la franja horaria en la que estaba programado el estreno de 'Hospital Central', se emitiría otro capítulo de la serie '7 vidas'. Así pues, el programa anunciado pública y reglamentariamente con 11 días de antelación era 'Hospital Central'; posteriormente, con tres días de antelación y sin motivo alguno que lo justifique, durante el transcurso de un programa de gran audiencia, se informó que en su lugar se iba a emitir otro capítulo de la serie '7 vidas' y, finalmente, se emitió 'Los Serrano', también sin causa legal alguna que lo justifique."

3. Que "en el expediente AE/S/TV/07/2003 (resuelto el 15 de enero de 2004) ya se sancionó con carácter definitivo a Telecinco por la comisión de varias infracciones graves, algunas de ellas cometidas en el plazo del año anterior a la que ha motivado este expediente, ello con independencia de los expedientes AE/S/TV 04/2004 y AE/S/TV 08/2004, resueltos con posterioridad, en los que se sancionó al interesado por la comisión también de infracciones graves. "

En el acuerdo impugnado se manifiesta que el cambio de programa no fue "consecuencia de incidencias técnicas, sino como parte de una particular batalla por la audiencia entre Telecinco y Antena 3" y que respondía en definitiva a la intención de "contraprogramar" las emisiones de otro operador para la misma franja horaria del mismo día 14 de abril de 2004.

El primero de los motivos de impugnación que la empresa demandante formula hace referencia a la supuesta caducidad del expediente sancionador. Sostiene aquélla que, al no habérsele notificado la resolución final dentro del plazo de seis meses desde que se inició el expediente (16 de abril de 2004), procedía su archivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El motivo no puede ser estimado pues consta en las actuaciones que la notificación del acuerdo del Consejo de Ministros se hizo mediante burofax (número de envío EE036040015ES) remitido al Director General de la compañía recurrente el jueves 14 de octubre de 2004 y entregado a su destinatario el día siguiente, viernes 15, a las 13.34 horas.

Es cierto que la parte recurrente aportó como prueba una fotocopia del acuerdo notificado (que efectivamente tiene registro de salida el 14 de octubre) en la que consta un sello de la propia empresa con la leyenda "Entrada 19 oct. 2004 Jurídico". Pero tal sello lo único que revela es que el documento fue remitido internamente al servicio jurídico de la compañía, en el que tuvo entrada el citado día 19 de octubre de 2004, martes, no que la recepción del burofax se produjera este día.

No puede negarse en este caso eficacia al documento del Servicio de Correos en que constan las fechas de envío y recepción del documento por el hecho de que no se haya indicado en él la mención de la identidad de la persona singular que recibió el documento ni recogido su firma. Aparece en el expediente que este mismo sistema se había utilizado, sin protesta de nadie y sin que se hayan discutido las fechas que constan en los documentos correspondientes de aquel Servicio como acuse de recibo (documentos que, no incluyendo tampoco la identidad de la persona física receptora, son idénticos al utilizado en la notificación del acuerdo definitivo), para notificar al Director General de "Gestevisión Telecinco, S.A." diversos trámites del procedimiento: así, en los folios 4, 5, 43 y 44 del expediente administrativo. Dicha sociedad se había dado por notificada de los trámites respectivos y había formulado las alegaciones correspondientes sin poner en duda la validez y eficacia del burofax como instrumento de comunicación empleado ni cuestionar las garantías de su recepción, incluidas las relativas a la fecha de entrega de los envíos respectivos.

Si a ello se suma el hecho de no hay duda alguna sobre la constancia de la recepción por la empresa destinataria ni de la identidad y el contenido del acto notificado, la mera discrepancia acerca de si la fecha de recepción fue el viernes 15 o el martes 19, ambos de octubre de 2004, ha de resolverse, por las razones ya dichas, en favor de la que aparece en el documento oficial remitido por el Servicio de Correos e incorporado al expediente administrativo

En el segundo de los motivos de impugnación sostiene la demandante que, como el bien jurídico protegido por el artículo 18 de la Ley 25/1994 es el derecho de los telespectadores a recibir una información veraz sobre la programación televisiva y "Telecinco informó a los telespectadores sobre la programación de la cadena [...] no vulneró, por tanto, uno de los elementos esenciales del ilícito, sin que pueda, por ello, ser sancionada, so pena de vulnerar el principio de tipicidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución [...]".

Antes de analizar esta parte del recurso debemos precisar que en ningún momento a lo largo de su desarrollo argumental ha explicado la demandante cuál fuera el motivo concreto (o "suceso ajeno a la voluntad del operador de televisión", por emplear las mismas palabras del artículo 18 de la Ley 25/1994 ) que provocó la modificación de su programa en la noche del 14 de abril de 2004. La omisión es particularmente significativa pues, no siendo discutible que la programación anunciada en el término reglamentario (once días) fue de hecho alterada en la emisión nocturna del 14 de abril de 2004, la Ley 25/1994 sólo legitima esta conducta si se demuestra que el cambio se debió a un hecho específico, ajeno a la voluntad del operador de televisión, de la suficiente entidad para sobreponerse al correlativo derecho de los espectadores a ser informados con la antelación debida.

Lleva razón la parte actora al afirmar que el artículo 18 de la Ley 25/1994 no establece una prohibición general de modificar la programación de televisión: la norma permite, en efecto, según acabamos de afirmar, realizar cambios propiciados por causas ajenas a la voluntad de los operadores. Pero si ninguna de dichas causas específicas alega, en concreto, la recurrente, para legitimar la excepción a la regla general que se produjo el 14 de abril de 2004, mal puede sostener acto seguido que "la interpretación de la Administración vacía de contenido esa excepción, vulnerando el artículo 25 de la Constitución [...]".

En cuanto a la información facilitada por el operador que, a su juicio, bastaba para justificar el cambio de programación, aduce "Gestevisión Telecinco, S.A." que informó a sus espectadores mediante "avances de programación emitidos por el propio canal, el teletexto y la página web", sin mayores concreciones, y que en las informaciones de la prensa escrita que constan en el expediente (folios 13 a 19) de los días 13 y 14 de abril de 2004 se reflejaba ya el cambio del programa nocturno de este último día.

Respecto de la primera alegación, basta con reiterar lo que hemos transcrito en el segundo fundamento de derecho para concluir que es improcedente. Si el programa que "Gestevisión Telecinco, S.A." anuncia pública y reglamentariamente para ser emitido el día 14 de abril era "Hospital Central'; si con tres días de antelación, y sin motivo que lo justifique, durante el transcurso de un programa de gran audiencia informa de que en su lugar emitiría un capítulo de otra serie para, finalmente, emitir un tercer programa distinto de los dos anteriores, también sin dar explicación alguna válida acerca de las razones del cambio, mal puede invocar después como eximente del incumplimiento del deber legal (comunicar con la antelación debida) unos meros -no debidamente concretados, pues no precisa ni siquiera el día en que aparecieron- anuncios en sus propias emisiones.

Por lo que se refiere a las informaciones de la prensa escrita, si algo ponen de manifiesto las reseñas que constan en el expediente administrativo es precisamente la incertidumbre para el espectador derivada de la "guerra" o el "baile de contraprogramaciones" (expresiones literales con que los medios escritos calificaron el suceso) con rectificaciones y cambios sucesivos en muy pocos días -menos, por supuesto, de los once reglamentarios- sobre los programas previstos y después suprimidos o alterados. En uno de dichos diarios se acusa incluso a las cadenas implicadas -pues, al parecer, la recurrente no fue la única- de "jugar al despiste con los espectadores" mediante las alteraciones continuas ocurridas durante dichos días. Es justamente esta situación la que trata de evitar el artículo 18 de la Ley 25/1994 .

Afirma la actora que el objeto del artículo 18 de dicha Ley no es proteger los derechos de los demás operadores sino de los telespectadores, pero ello tampoco conduce a la estimación de su demanda pues, al margen de que el acuerdo impugnado se extienda en consideraciones adicionales sobre la incidencia de la contraprogramación en la actividad de otros operadores o de las revistas de información televisiva, el núcleo o eje de la infracción es precisamente la falta de respeto al derecho que los espectadores tienen a conocer con la antelación debida la programación. Para hacer efectivo este derecho tanto la Ley 25/1994 como el Real Decreto que la desarrolla obligan a los operadores de televisión a anunciar su programación con, al menos, once días de antelación, obligación sólo excepcionada en los términos ya dichos.

Por lo demás, según ya tuvimos la oportunidad de afirmar cuando resolvimos el recurso directo que "Gestevisión Telecinco, S.A." presentara en su día contra el Real Decreto 1462/99, de 17 de Septiembre , por el que se aprobó el Reglamento que regula el derecho de los usuarios del servicio de televisión a ser informados de la programación a emitir y se desarrollan otros artículos de la Ley 25/1994 (sentencia de 15 de octubre de 2001, recurso 397/1999 ), "[...] la finalidad de la regulación del derecho a la información de los telespectadores es lo que sigue primando en el desarrollo reglamentario del ejercicio del derecho establecido en la ley, sin que el mero hecho de que su regulación produzca determinados efectos en el aumento de tirada de un tipo de publicaciones de prensa, sea suficiente para que se pueda entender el cambio de finalidad de la norma reglamentaria".

No es cierto, finalmente, que la interpretación que mantiene la Administración en el acuerdo impugnado sea contraria al artículo 20 de la Constitución . La alegación resulta desenfocada pues nadie ha negado a la empresa actora su derecho a difundir la programación que considere oportuna. No ha sido sancionada en razón del contenido de dicha programación sino sólo por alterar, sin razones válidas y sin publicar el cambio con la antelación debida, el programa que ella misma había previamente hecho saber al público que se disponía a emitir un determinado día del mes de abril de 2004.

En el tercero de sus motivos de impugnación sostiene la entidad demandante que hubo "ausencia de culpabilidad" en su actuación, lo que "determina necesariamente la anulación de la sanción impuesta". El desarrollo argumental de esta parte del recurso se limita a exponer en términos generales la teoría del error, comprendiendo en esta categoría jurídica el "error excusable de interpretación", como causa excluyente de la culpabilidad subjetiva para, sin más, concluir que tal circunstancia concurría en el caso de autos.

El argumento no puede ser aceptado. La infracción de la norma se ha cometido a sabiendas de la ilicitud de la conducta que, sin embargo, la empresa consideró preferible al cumplimiento de sus obligaciones legales y reglamentarias. A falta de toda explicación razonable por parte de la demandante sobre la existencia de circunstancias ajenas a ella misma que pudieran sobreponerse al derecho de los espectadores a ser informados con la antelación debida de los programas televisados, el tercer motivo de impugnación no es sostenible.

Tampoco lo es el cuarto y último, en el que la parte recurrente afirma que fue incorrecta la calificación de la infracción como muy grave y que se vulneró el principio de proporcionalidad. La mayor gravedad de la conducta viene determinada por la aplicación del artículo 20.2, párrafo tercero, de la Ley 25/1994 : si en principio la infracción del artículo 18 de dicha Ley se considera infracción grave, deja de ser tal y pasa a ser muy grave "la comisión, en el plazo de un año, de dos o más infracciones graves sancionadas con carácter definitivo". El Consejo de Ministros toma nota de que así ocurría en este caso, pues en el expediente AE/S/TV /07/2003, resuelto con carácter definitivo en la vía administrativa meses antes de los hechos ahora enjuiciados (en concreto, el 15 de enero de 2004), la empresa recurrente había sido sancionada ya por la comisión de catorce infracciones graves, varias de ellas "cometidas en el plazo del año anterior a la que ha motivado este expediente".

Concurría, pues, la circunstancia determinante de la calificación de la conducta como muy grave, sin que el hecho de que la pluralidad de infracciones antecedentes haya sido recogido en una sola resolución sancionadora (la dictada el 15 de enero de 2004) prive de sustantividad a la comisión de cada una de dichas infracciones previas. Es precisamente la repetición de infracciones graves en un determinado período de tiempo, con independencia de que se acumulen o no en un solo expediente administrativo a efectos de su sanción, lo que constituye el plus de antijuridicidad contra el que reacciona el artículo 20.2, párrafo tercero, de la Ley 25/1994 .

Siendo ello así, como lo es, decaen las alegaciones sobre la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad. Dispone el artículo 20.3 de la Ley 25/1994 que las infracciones muy graves han de ser sancionadas con multa desde 300.506,06 hasta 601.012,10 euros y la impuesta en el acuerdo impugnado se sitúa en el grado mínimo de las posibles. No cabe, pues, en este caso, a tenor de los estrictos preceptos legales, la posibilidad de optar entre varias sanciones alternativas y, en consecuencia, si el legislador ha considerado proporcionales a la mayor gravedad de las conductas ilícitas las multas en la cuantía antes referida, la Administración no quebranta el principio de proporcionalidad al imponer una de dichas multas en el grado mínimo de los legalmente previstos.

Procede, pues, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español