STS, 21 de Octubre de 2004

En la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo número 235/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con fecha 27 de marzo de 2002, dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "Dar lugar a la suspensión de la sanción impuesta en el acto administrativo recurrido y no así respecto de las demás medidas acordadas en dicha resolución; y sin perjuicio de lo que en definitiva se acuerde en el presente proceso".

Interpuesto recurso de súplica por la entidad recurrente fue el mismo desestimado por Auto de la misma Sala de fecha 14 de junio de 2002.

La representación procesal del la AGUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO DEL SECTOR C-2, "PLAYA FLAMENCA", ha interpuesto recurso de casación contra el citado Auto, formalizándolo con base en un único motivo de casación, que articula a través del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) y, en el que en el que alega la infracción de los artículos 129 y 130 LRJCA, suplicando a la Sala la revocación de los Autos recurridos, dictándose nueva Resolución con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho.

La representación procesal del Estado, tras plantear causa de inadmisión por defectuosa preparación del recurso, se opuso al recurso de casación interpuesto suplicando en su escrito a la Sala se dictara sentencia desestimando el recurso interpuesto composición de costas al recurrente.

Mediante Providencia de fecha de 7 de septiembre de 2004 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 6 de octubre de 2004, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

La AGUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO DEL SECTOR C-2, "PLAYA FLAMENCA", interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 14 de junio de 2002, por el que se desestimó el recurso de súplica formulado contra el anterior Auto de fecha 27 de marzo de 2002, por el que se acordó la suspensión de la ejecutividad de la sanción de multa impuesta (por importe de 750.000 pesetas) por Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, de fecha 12 de diciembre de 2000 (confirmada por la de 4 de diciembre de 2001, desestimatoria del recurso de reposición formulada contra la anterior), mas no de las medidas adoptadas en la misma resolución, tendentes a la restitución del cauce invadido con la realización de obras de urbanización y vertidos de residuos sobrantes, careciendo de autorización administrativa para ello; Autos dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo 235/2002, interpuesto contra la mencionada Resolución por la entidad AGUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO DEL SECTOR C-2, "PLAYA FLAMENCA".

Como decimos, la Sala de instancia accedió, parcialmente, a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso administrativo, y se fundamenta para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En el Auto de 27 de marzo de 2002, se limita a dejar constancia, no sin cierta generalidad, de las normas aplicables para la adopción de medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de la necesaria conciliación ---en la resolución de las mismas--- entre el principio constitucional de eficacia y la tutela judicial efectiva, así como de las líneas jurisprudenciales generales (existencia de daños y perjuicios de difícil reparación y nulidad radical y absoluta del acto recurrido), pero sin referencia alguna concreta al supuesto de autos.

2. Y, en el Auto de 14 de junio de 2002, sin embargo, rectificando la ausencia de motivación, se expresa:

1. Que «el auto impugnado acuerda suspender la ejecución de la sanción pues (con) la demora en el pago de la misma no se ven perjudicados de manera grave los intereses públicos».

2. Que, sin embargo, «rechaza la suspensión de la medida de restitución», que el Auto motiva en los siguientes términos:

- Porque «de llevarse a cabo la ejecución ello haría perder al recurso su finalidad por los perjuicios que se causarían al interés general por la pérdida de elementos de dominio público y de obras urbanizadoras tan importantes como viales, saneamiento y abastecimiento de agua potable». En concreto, se señala para rechazar la suspensión de las medidas de restauración de cauce público, que «debe partirse de la existencia de desmoronamientos de tierras que invaden el cauce, al que también se vierten residuos sobrantes de las hormigoneras y restos de materiales de construcción».

- Porque, como consecuencia de la anterior situación física, «los intereses públicos exigen tomar medidas de restauración siendo predominantes sobre los alegados por la parte recurrente, que siempre serían resarcibles». Frente a ello, «los perjuicios que hipotéticamente pudieran ocasionarse por la ocupación del cauce público justifican la no suspensión en evitación de daños personales y materiales›.

La representación estatal recurrida plantea la inadmisibilidad del Recurso de casación interpuesto por defectuosa preparación, por cuanto, según expresa «el recurrente no determina cual es el motivo de casación que opone al acto recurrido, por referencia alguno de los recogidos en el artículo 88 de la LRJCA».

Tal planteamiento ha de ser rechazado. Al folio 7 del escrito de interposición (II.- Admisibilidad del recurso. Tercero) se expresa que «el recurso de funda en que el auto incurre en infracciones tipificadas en el art. 88.1 de la LRJCA, como motivo de casación. En concreto se funda en el motivo d) del art. 88.1 LRJCA. Y a los efectos de lo dispuesto en el artículo 86.4 LRJCA, se expresa que las normas del Ordenamiento jurídico infringidas por la resolución recurrida, que fueron las que se invocaron por esta parte a lo largo del procedimiento, no emanan de la Comunidad Autónoma por tratarse de normas estatales, concretamente los artículos 129 y 130 de la LRJCA y la reiteradísima doctrina y jurisprudencia dictada en aplicación de las mismas. Dichos artículos, que prevén la posibilidad de la adopción de la medida cautelar y la doctrina legal que los desarrolla, son los que se entienden infringidos con el auto recurrido».

El estudio del único motivo esgrimido por la Agrupación recurrente gira en torno a la vulneración de los artículos 129 y 130 LRJCA, con diversos matices, pero, en todo caso, la oposición de la citada recurrente lo es en relación con el proceso valorativo llevado a cabo por la Sala de instancia para denegar la adopción de la medida acordada de suspensión de la obligación de restauración del cauce público. Tales medidas, cuya ejecución la Sala de instancia decide no suspender, consisten, según se expresa en la Resolución objeto de la pretensiones del recurso, en síntesis, en lo siguiente:

-Paralización efectiva de todas las obras que afectan al cauce y a la zona de servidumbre, en particular las que se están efectuando en el tramo próximo al puente de la N-332, en su margen derecha, consistentes en vertidos de escombros en el cauce y muro de contención de dudosa estabilidad. Consta en la resolución que, pese a la paralización cautelar acordada en el expediente administrativo, la misma no fue cumplimentada.

-Paralización de movimiento de tierras en la margen derecha aguas arriba donde existe un cauce de aguas bajas.

-Demolición de obra de drenaje transversal del vial nº 8 que fue ejecutado sin el cumplimiento de las prescripciones establecidas.

-Demolición de obras ejecutadas en zona de servidumbre.

-Prohibición de circulación por las vías construidas en zona de servidumbre (con base en el riesgo evidente de inestabilidad), así como prohibición de tránsito por las aceras construidas sin protección junto al mismo borde del cauce.

-Eliminación de vertidos realizados en el cauce.

Analizando las dos resoluciones adoptadas por la Sala de instancia, podemos obtener las siguientes conclusiones, que constituyen el fundamento de las propias resoluciones y de la denegación de la medida cautelar de suspensión realizada:

1. La pérdida de la finalidad del recurso, por cuanto las medidas de restauración adoptadas para la protección del dominio público y de importantes obras de infraestructura (viales, saneamiento y abastecimiento) llevan implícita en su adopción, su inmediata ejecución.

2. Que tales medidas van directamente encaminadas a la inmediata protección de unos intereses públicos (textualmente se dice: «los intereses públicos exigen tomar medidas de restauración ...»), que, en el presente caso, no pueden ceder frente a los alegados por la parte recurrente «que siempre serían resarcibles».

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder al único motivo de casación planteado, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LJ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

5. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

6. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio.

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que «esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora»; resoluciones que señalan que el mismo «opera como criterio decisor de la suspensión cautelar».

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que «en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, "no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1", se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada».

Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 «la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen».

La Sala de instancia ha contemplado en su valoración el criterio legal invocado (periculum in mora), y, por otra parte, ha valorado la protección de los intereses generales frente a los económicos alegados por la Agrupación recurrente, señalando, como conclusión, lo ya expuesto con anterioridad:

1. Que la ejecución del acuerdo recurrido (restauración inmediata del cauce) podría poner en entredicho la propia finalidad del recurso jurisdiccional.

2. Que, en la ponderación o balance de los intereses en juego considera prevalentes los intereses generales (protección del dominio público y de las obras de infraestructura) frente a los de la entidad recurrente, que considera resarcibles, en el supuesto de prosperar el recurso.

En consecuencia, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada contraposición de los criterios legales y jurisprudenciales esgrimidos así como una correcta ponderación de los intereses en conflicto. Esto es, el criterio adoptado viene determinado fundamentalmente por la interpretación que del expresado criterio del periculun in mora ha sido realizado por la Sala de instancia, pues, la adopción de la medida cautelar de suspensión ---de las medidas de restauración del cauce público--- hubiera determinado la generación de un evidente riesgo, puesto de manifiesto a lo largo de todo el expediente, que justamente es lo que con la medidas de restauración se pretende evitar. Es cierto que están en juego unos importantes intereses municipales, derivados de la necesidad de obras de urbanización llevadas a cabo por Agente Urbanizador, pero la Sala de instancia, al margen de la ponderación de intereses ya puesta de manifiesto, ha procedido a valorar los intereses en conflicto, como hemos expresado, y ha concluido denegando la medida cautelar de referencia, sin que en esta instancia contemos con otros datos para poder alterar tal decisión, que debe enmarcarse en los parámetros de legalidad contemplados para las medidas cautelares en la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Como señalamos en el Auto de 7 de octubre de 2002 «la pretensión cautelar del recurso de ... se ha basado precisamente en la frustración del fin legítimo del recurso ya que, en caso de no adoptarse la medida cautelar, se consolidarían unas actuaciones urbanísticas en las que ... y se consolidaría la implantación de un uso ... . La Sala de instancia confirma esta apreciación. No es admisible la alegación de contrario de inexistencia de tal riesgo ya que es aceptado expresamente incluso por la parte hoy recurrente, que alude a la posibilidad de tener que decretar una demolición y, en el tercer motivo de casación, llega a alegar incluso que la medida cautelar "privará por determinado tiempo a aquella zona del término municipal de ... de disponer de ... ", lo que demuestra que el "periculum in mora" que se desprende de la pieza es real e inminente».

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la LRJCA. Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución