STS 1087/2000, 19 de Junio de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con, el número 3473/97, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 10 de junio de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 11 de junio de 1997, se montó un dispositivo de vigilancia policial en la C/ Cruz Verde de esta ciudad, por funcionarios de la Policía Local, en el transcurso del cual fueron observados ISRAEL V.J., nacido el 26 de agosto de 1979 y sin antecedentes penales, y JUAN MANUEL V.R., mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, quienes al menos en dos ocasiones contactaron con dos personas, quienes les entregaban dinero, billetes de mil pesetas, marchándose posteriormente los acusados del lugar, para volver en escaso tiempo y hacer entrega de las papelinas. Estas operaciones fueron observadas, procediéndose a la interceptación de dos compradores e interviniéndose 2 papelinas de sustancia que analizada resultó ser heroína y cocaína, con un peso de 0,08 gramos. El acusado Juan Manuel V.R., ha sido consumidor de sustancias estupefacientes, hallándose actualmente integrado en un Centro de Rehabilitación con resultado satisfactorio".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado JUAN MANUEL V.R., como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Público, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, multa de 6.000 ptas con un día de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a ISRAEL V.J., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de menor de edad, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, multa de tres mil pesetas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiemp o de la condena y costas por mitad.- Procédase al comiso de la droga y dinero intervenidos y déseles el destino legal.- Seáles de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo que hayan estado privados de ella por esta causa.- Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y obra en el ramo correspondiente.- Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.- Póngase esta sentencia en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por JUAN MANUEL V.R. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto las cuestiones previas planteadas de forma y manera coherente. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación de los artículos 20 y 21 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo de número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 5, apartados 3º y 4º, y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos de presunción de inocencia, proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva, y legalidad que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, así como de los principios procesales de oralidad publicidad, inmediación y contradicción.

   El recurso interpuesto por ISRAEL V.J. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto las cuestiones previas planteadas por las defensas. Segundo.- en el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de junio de 2000.

RECURSO INTERPUESTO POR JUAN MANUEL V.R.

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto las cuestiones previas planteadas de forma y manera coherente.

La primera cuestión previa planteada, es en relación a la pericial propuesta, al amparo de los artículo 792 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y relativa a si el consumo de 0,08 gramos de heroína y cocaína causa grave daño a la salud. Y la segunda y última cuestión previa planteada se refiere a las impugnaciones realizadas sobre la aprehensión de la sustancia y análisis de la misma. En concreto se dice que debió ser el Juez de Instrucción el que debió dar la orden de destrucción y que la operación de pesaje, toma de muestras y destrucción debió realizarse a presencia del Juez, el Fiscal y las partes y Secretario Judicial.

En orden a la primera cuestión, el Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, da puntual y correcta respuesta a la solicitud realizada ya que ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias. Existió dictamen pericial sobre la sustancia estupefaciente que el acusado estaba vendiendo como igualmente existió dictamen médico forense sobre la drogodependencia del recurrente como se puede comprobar al folio 27 de las actuaciones. Así las cosas, un nuevo examen pericial médico resultaba innecesario, como razonadamente resolvió el Tribunal de instancia.

En orden a la segunda cuestión planteada sobre la aprehensión, análisis y destrucción de la droga y la pretendida necesidad de que el Juez y Secretario Judicial estuviesen presentes en la práctica del análisis y pesaje, tiene declarado esta Sala (Cfr. Sentencias 949/1998, de 18 de julio) que el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que obliga a poner los efectos, instrumentos o pruebas del delito "a disposición judicial", no se quebranta por el hecho de remitirse la droga directamente al Organismo Oficial competente para su análisis y custodia, porque ello no implica que la droga no esté a disposición judicial (Sentencia de 16 de mayo de 1995); y que es admisible que las sustancias se remitan por los propios servicios policiales al Organismo Oficial encargado de su análisis, custodia y destrucción en su caso (Sentencia de 3 de mayo de 1996). Por lo tanto la directa remisión en este caso de la sustancia aprehendida a la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo de Málaga por parte de la Policía de la misma ciudad no supuso irregularidad procesal alguna, habiéndose remitido los informes y análisis pertinentes elaborados por el organismo oficial competente al Juzgado de Instrucción, sin que se hubiese hecho por la defensa objeción alguno y no interesando, en su escrito de calificación, el interrogatorio de los peritos que había realizado dicho dictamen. En modo alguno puede exigirse que mencionado análisis y pesaje se efectúe a presencia del Juez, Fiscal, Secretario del Juzgado y partes, y en caso de discrepancia pueden solicitar las aclaraciones que se consideren oportunas, lo que en este caso no se han hecho.

No se ha producido infracción alguno ni menoscabo del derecho de defensa, por lo que no puede prosperar el presente motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación de los artículos 20 y 21 del Código Penal ya que la drogodependencia del acusado debió determinar la aplicación de una eximente incompleta o una atenuante analógica. .

El motivo se presenta en franca contradicción con los hechos que se declaran probados en los que únicamente se expresa que el acusado ha sido consumidor de sustancias estupefacientes, hallándose actualmente integrado en un Centro de Rehabilitación con resultado satisfactorio. No existen datos o elementos que permitan sostener una drogadicción que afecte a la capacidad de culpabilidad del acusado.

La jurisprudencia de esta Sala ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que podemos sintetizar de la siguiente manera:

1. Eximente por intoxicación plena Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan ef ectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

   Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos caso, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 1997 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición o cuando el agente se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, en sentido estricto, propio o agudo, de manera que se encuentre impedido para conocer la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa pretensión.

2. Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998). Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS. De 31 de marzo de 1997).

   Y la Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

3. Atenuante por drogadicción. El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior.

   Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla.

   El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la lícitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

   Y es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS 31 mayo 1995 y 9 febrero 1996-, que no basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia del consumo de las drogas en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Conforme a la doctrina que se deja expresada y a lo que se recoge en el relato de hechos probados sobre la drogodependencia de este acusado, aparece correcta la decisión del Tribunal de instancia de no apreciar la eximente incompleta o la atenuante postulada.

   El motivo no puede prosperar.

   TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 5, apartados 3º y 4º, y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca error en la apreciación de la prueba y se designa el acta del juicio oral, y asimismo se invoca vulneración de los derechos de presunción de inocencia, proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva, y legalidad que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, así como de los principios procesales de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

   Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en ordena la intervención del acusado en los hechos que se le imputan y niega la existencia de prueba de cargo obtenida con respeto a los principios que rigen el proceso penal.

   Se pretende justificar el error con base a las declaraciones que obran en la causa y es doctrina reiterada de esta Sala que las declaraciones de acusados y testigos carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia. Y eso es lo que se ha hecho en estas actuaciones. El Tribunal de instancia ha alcanzado su convicción sobre la intervención del acusado en actos de venta de sustancias estupefacientes tras escuchar en el acto del juicio oral las declaraciones de los funcionarios de policía que observaron la transacción de papelinas por dinero.

   Se ha dado, pues, cumplimiento a los principios de oralidad, publicidad y contradicción en la obtención de las pruebas de cargo, sin merma alguna del derecho de defensa y lo que no puede el recurrente es ofrecer una valoración de la prueba discrepante de la que alcanza el Tribunal sentenciador cuando los elementos incriminatorios se han obtenido con las debidas garantías.

   Ha existido, por lo expuesto, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia y el motivo no puede ser estimado.

   RECURSO INTERPUESTO POR ISRAEL V.J.

   PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto las cuestiones previas planteadas por las defensas.

   El motivo es reiteración del primero formalizado por el otro acusado y debe dársele la misma respuesta, dándose por reproducidos los razonamientos allí expresados para rechazar el motivo.

   SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

   El motivo no puede ser estimado.

   El Tribunal de instancia alcanza la convición de que el acusado intervino en operación de venta de sustancias estupefacientes y para ello tuvo en cuenta las declaraciones testificales que prestaron en el acto del juicio oral los funcionarios policiales que presenciaron dicha operación.

   Así las cosas, el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del juicio oral, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por JUAN MANUEL V.R. e ISRAEL V.J., contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 10 de junio de 1998, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a

la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.