STS, 8 de Julio de 2008

Por la representación de la Unión Sindical de Comisiones Obreras de Aragón se presentó demanda sobre Impugnación de Convenio Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: <>.

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

El día 9 de julio de 2.007, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <>.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: <<1º.- La demandada "Galerías Primero, S.A." rige sus relaciones laborales con sus empleados mediante Convenio Colectivo de empresa. El actualmente vigente fue aprobado por las partes que lo suscriben (empresa FETICO y FASGA) el 11.5.2006, y publicado en el Boletín Oficial de Aragón de 5.7.2006. Su vigencia temporal se inicia en la fecha de la firma, sin perjuicio de la retroacción de sus efectos económicos al 1.1.2006 para aquellos que estuvieren prestando servicios en la empresa en el momento de la firma, extendiéndose hasta el 31.12.2009.- 2º.- El artículo 2º de los estatutos sociales de la empresa codemandada, de fecha 9.3.2004, describe su objeto social como el ejercicio de las siguientes actividades: a) La comercialización y distribución, al por mayor y menor, de artículos de alimentación y bebidas de todo tipo, con o sin alcohol, droguería, perfumería y, en general, todos los de gran consumo comprendidos en epígrafes de grandes almacenes.- b) La compra, venta, importación y depósito, almacén, representación y venta a comisión y distribución de todos o algunos de los productos o materiales mencionados en el apartado anterior, fabricados por la propia sociedad o terceros.- c) La adquisición, tenencia, arrendamiento, construcción, mejora, transformación, rehabilitación, decoración, urbanización, venta, administración y explotación de bienes inmuebles, tanto rústicos como urbanos, y en general, la realización para particulares lo entidades oficiales, de toda clase de obras y contratos realizados con la actividad inmobiliaria.- 3º.- "Galerías Primero, S.A." cuenta con un total de 95 establecimientos instalados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón. Su superficie total de venta es de 84.147 metros cuadrados y prestan servicios en ellos 1.405 trabajadores.- Los establecimientos ubicados en las calles Cinco de Marzo, Dr. Pérez Serrano y Salvador Allende, de Zaragoza, cuentan con una superficie de venta de 9.124, 4.187 y 2.800 metros cuadrados, respectivamente. Ninguno de los restantes tiene superficie mayor a 2.500 metros cuadrados.- 4º.- En todos los establecimientos dichos se ejerce una actividad de venta al por menor de productos alimenticios y bebidas, ferretería, droguería y perfumería, bricolaje, adorno, regalo y mercería elemental, en régimen de autoservicio, aunque algunos de los de mayor tamaño cuentan también con secciones, en general atendidas por personal de venta, dedicadas a la venta de confección (caballero, señora, cama y mesa, trajes regionales, lencería), confección bebé-niño (niños, bebé, bolsos cinturones, puericultora), calzado (calzados, deporte), bazar (escolar, viaje-bolsos, marroquinería, regalo popular, regalos selectos, artículos de turismo, cosmética y perfumes, libros y revistas, bisutería y relojes), menaje (P.A.E., juguetes, menaje-hogar, plásticos, camping-playa, Navidad-broma, ferretería-pintura-coche, baño, muebles hogar, música) y electrodomésticos (electrodomésticos e informática).- 5º.- "Galerías Primero, S.A." no está integrada en la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED). En cambio, forma parte, como socio de numero, de la Asociación Española de Distribuidores, Autoservicios y Supermercados (ASEDAS) y de la Asociación de Supermercados de Aragón (ASUPAR). Obtiene las licencias municipales de instalación y apertura de sus establecimientos para la actividad clasificada como "supermercado" y tributa por el Impuesto de Actividades Económicas conforme al epígrafe de "supermercados" después de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de est Tribunal Superior de Justicia de Aragón en varias sentencias (de 28.3.2001, 19.11.2002, 21.3.2003, etc.) así lo decidiera>>.

Por la Letrada Dª Amparo Romero Iranzo, en nombre y representación de la Unión Sindical de Comisiones Obreras de Aragón, se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formulan los siguientes motivos: 1º) Con amparo en el artículo 205 d) de la Ley de Procedimiento Laboral por error en la apreciación de la prueba y 2º) Con amparo en el artículo 205 e), por infracción del art. 6.4 del Código Civil, arts. 1 a), 4.1 y 4 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes en relación con el art. 83.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como del 84 del mismo Texto legal.

Personada la parte recurrida y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 3 de julio de 2.008, en cuya fecha tuvo lugar.

La cuestión que se ha de resolver en el presente proceso de impugnación de Convenio Colectivo se centra en determinar si el Convenio Colectivo de la empresa demandada, Galerías Primero, S.A. aprobado el 11 de mayo de 2.006 y publicado en el Boletín Oficial de Aragón el 5 de julio siguiente, incurre en ilícita concurrencia con el Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes, publicado en el B.O.E. de 27 de abril de 2.006.

El 1 de junio de 2.007 se planteó demanda por la Unión Sindical de Comisiones Obreras de Aragón en la que se pedía de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón un pronunciamiento en el que se estimase la demanda, declarando con carácter principal la nulidad del Convenio Colectivo que regula las relaciones laborales de la empresa Galerías Primero, S.A. con sus empleados; subsidiariamente, que se declarase la ineficacia temporal del mismo mientras continuase vigente el Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes publicado en el BOE de 27.4.2006 ; subsidiariamente a las dos peticiones anteriores se pretendía la nulidad de los artículos 8 a 14, 19 a 21, 24, 28 a 34, 38, 41, primer párrafo del artículo 17 y tabla salarial, del Convenio de Empresa; y de no ser estimada ninguna de las pretensiones anteriores, se declarase la ineficacia temporal de estos artículos y tabla salarial. Todo ello previa declaración de concurrencia ilícita existente entre ambos Convenios.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2.007 desestimando íntegramente la pretensión, por entender que la actividad principal en la empresa "Galerías Primero, S.A." era desde el punto de vista objetivo o funcional la de supermercado y no la de gran almacén, lo que hacía, por un lado, inexistente la concurrencia denunciada, y por otro, inviable la aplicación del Convenio de ámbito estatal que rige la actividad de grandes almacenes y por ello resultaba correcta y ajustada a derecho la existencia del Convenio de Empresa y su plena vigencia en las relaciones de trabajo de los empleados de "Galerías Primero, S.A.".

Frente a la referida sentencia de instancia se ha interpuesto por el Sindicato demandante el presente recurso de casación, construido sobre dos motivos. El primero instrumentado al amparo de lo establecido en el artículo 205 d) de la Ley de Procedimiento Laboral y el segundo, por infracción jurídica, se construye sobre las previsiones del artículo 205 e) LPL.

Para mayor claridad, antes de abordar el primer motivo del recurso, por pretendido error en la valoración de la prueba, conviene traer aquí un resumen de los hechos probados de la sentencia recurrida en los aspectos no combatidos en el motivo, y así podemos establecer lo siguiente:

1. En la empresa "Galerías Primero, S.A." se rigen las relaciones de trabajo con sus 1.405 empleados en virtud de Convenio Colectivo de empresa. El actualmente vigente fue aprobado por las partes que lo suscribieron (empresa, FETICO y FASGA) el 11 de mayo de 2.006. CC.OO. se negó a hacerlo. Su vigencia temporal se inició en la fecha de la firma, sin perjuicio de la retroacción de sus efectos económicos al 1 de enero de ese año, extendiéndose su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009.

2. El artículo 2º de los estatutos sociales de la empresa codemandada, de fecha 9.3.2004, describe su objeto social como el ejercicio de las siguientes actividades: 1) La comercialización y distribución, al por mayor y menor, de artículos de alimentación y bebidas de todo tipo, con o sin alcohol, droguería, perfumería y, en general, todos los de gran consumo comprendidos en epígrafes de grandes almacenes. 2) La compra, venta, importación y depósito, almacén, representación y venta a comisión y distribución de todos o algunos de los productos o materiales mencionados en el apartado anterior, fabricados por la propia sociedad o terceros. 3) La adquisición, tenencia, arrendamiento, construcción, mejora, transformación, rehabilitación, decoración, urbanización, venta, administración y explotación de bienes inmuebles, tanto rústicos como urbanos, y en general, la realización para particulares o entidades oficiales, de toda clase de obras y contratos realizados con la actividad inmobiliaria.

3. "Galerías Primero, S.A." cuenta con un total de 95 establecimientos instalados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón. Su superficie total de venta es de 84.147 metros cuadrados y prestan servicios en ellos 1.405 trabajadores. Los establecimientos ubicados en las calles Cinco de Marzo, Dr. Pérez Serrano y Salvador Allende, de Zaragoza, cuentan con una superficie de venta de 9.124, 4.187 y 2.800 metros cuadrados, respectivamente. Ninguno de los restantes tiene superficie mayor a 2.500 metros cuadrados.

4. En todos los establecimientos dichos se ejerce una actividad de venta al por menor de productos alimenticios y bebidas, ferretería, droguería y perfumería, bricolaje, adorno, regalo y mercería elemental, en régimen de autoservicio, aunque algunos de los de mayor tamaño cuentan también con secciones, en general atendidas por personal de venta, dedicadas a la venta de confección (caballero, señora, cama y mesa, trajes regionales, lencería), confección bebé-niño (niños, bebé, bolsos cinturones, puericultura), calzado (calzados, deporte), bazar (escolar, viaje-bolsos, marroquinería, regalo popular, regalos selectos, artículos de turismo, cosmética y perfumes, libros y revistas, bisutería y relojes), menaje (P.A.E., juguetes, menaje- hogar, plásticos, camping-playa, Navidad-broma, ferretería-pintura-coche, baño, muebles hogar, música) y electrodomésticos (electrodomésticos e informática).

La sentencia recurrida da cuenta también en el hecho probado quinto de que "Galerías Primero, S.A." no está integrada en la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), pero sí forma parte, como socio de número, de la Asociación Española de Distribuidores, Autoservicios y Supermercados (ASEDAS) y de la Asociación de Supermercados de Aragón (ASUPAR). Obtiene las licencias municipales de instalación y apertura de sus establecimientos para la actividad clasificada como "supermercado" y tributa por el Impuesto de Actividades Económicas conforme al epígrafe de "supermercados" después de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón en varias sentencias (de 28.3.2001, 19.11.2002, 21.3.2003, etc.) así lo decidiera.

Desde esos hechos, la resolución ahora impugnada concluye diciendo que aunque es cierto que la empresa demandada lleva a cabo actividades o incide en sectores parcialmente concurrentes -supermercados y grandes almacenes- "deberá ser la actividad principal o real preponderante la que delimite ese ámbito funcional, incluso por encima de la propia indicación estatutaria del objeto social ". Y por razón de todo lo dicho, debe llegarse a la conclusión de que en su extensa mayoría, los establecimientos de "Galerías Primero, S.A." responden a la tipología del supermercado, no a la de gran almacén...".

Vistos los elementos de hecho básicos y la razón de la desestimación de la demanda ofrecida por la sentencia impugnada, se ha de entrar en el análisis del primer motivo del recurso, relativo al pretendido error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida, en el que se postula la modificación de ese hecho quinto antes transcrito y la introducción de cuatro hechos probados nuevos. Sin perjuicio de analizarlas a continuación, se ha de anticipar que todas las adiciones y modificaciones pretendidas en el motivo han de ser rechazadas por resultar absolutamente intrascendentes para la resolución de la cuestión aquí planteada y descrita en el primer párrafo del Fundamento de Derecho primero de esta sentencia.

Son muchas las sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las que se describen los requisitos que ha de reunir la denuncia de error en la apreciación de la prueba practicada cuando se trata del recurso de casación tradicional o directa. Así, en la sentencia de 15 de octubre de 2.007 (recurso 26/2007 ) y con cita de las de 12 de marzo de 2002 (rec. 379/01), 6 de julio de 2004 (rec. 169/03) y 20 de febrero de 2007 (rec. 182/05), se dice que sobre ese punto tiene reiteradamente declarado esta Sala que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico.

2. Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial (en el recurso de casación únicamente la documental) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

3. Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

4. Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

De esta forma, siendo por tanto el objeto del litigio, como ya se ha dicho, la determinación de si existe concurrencia entre el Convenio de la empresa demandada y el que afirma la parte demandante que resulta aplicable, el de Grandes Almacenes, la sentencia recurrida se detiene en recoger aquellos hechos probados que tienen relación con el pleito, y no otros, como los que ahora se verá, que parecen querer conducir al convencimiento de esta Sala de que todo el proceso -que nadie niega- de fusión por absorción entre la empresa "Galerías Primero, S.A." y "Superprimero, S.A." ocurrido en 1.998, lo fue en fraude de ley, pues se mantuvo el nombre de la Sociedad absorbida, lo cual, afirma el recurrente supone la existencia de una situación "sin duda manifiestamente paradójica". En todo caso, todos esos sucesos acaecidos en el ámbito societario mercantil y pretendidamente fraudulentos aparecen por primera vez en el escrito de recurso, y no en la demanda, salvo el leve atisbo, en el que se insistió en el juicio oral, que se contiene en el hecho décimo de la misma, en el que únicamente se dice que "a los efectos oportunos se hace constar que con fecha 15 de julio de 1.998 quedaron fusionadas las sociedades... mediante la absorción de la segunda por la primera, quien adquiere todo el patrimonio de la sociedad absorbida.... Así mismo se hace constar que a la fecha de la absorción, la mercantil Superprimero, S.A., tenía contraída una importante deuda con la antigua Galería Primero, S.A., siendo la citada empresa su mayor acreedora". No hay por tanto vestigio alguno de invocación de fraude en la demanda y en consecuencia la sentencia llevó a cabo una redacción de hechos probados congruente con el objeto del pleito y con las pretensiones de la demanda, ratificadas en el juicio oral.

Como ya se dijo, se pretende por el Sindicato recurrente que se introduzca en el hecho quinto de los probados la adición siguiente, a consignar después de la redacción de la primera parte del mismo, "... en cumplimiento de sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Aragón relativas a la empresa Superprimero, S.A., y referidas a la tributación por el Impuesto de Actividades Económicas en relación a los años 1.996 y 1.997, anteriores a la fusión, las cuales determinaron la obligación actual de la citada mercantil de tributar por el epígrafe de supermercados".

El motivo de revisión no puede prosperar por intrascendente, pues nada aporta a la decisión que haya de tomarse el hecho de que existan esas sentencias -que nadie niega- en relación con Superprimero, pues es la actividad actual de la empresa existente como resultado de la fusión por absorción la que habrá de analizarse para determinar si existe o no la concurrencia denunciada, o, lo que es lo mismo, esa actividad será la determinante para saber si resulta aplicable uno u otro Convenio.

Se pide también la introducción de cuatro nuevos hechos probados, invocándose para ello diversas desviaciones o errores en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia de instancia.

El que debería llevar, en opinión del recurrente, el número sexto, pretende introducir en el relato de hechos una especie de historia de la evolución de Galerías Primero S.A. desde 1.994 hasta el momento actual, que debería tener la siguiente redacción:

"Galerías Primero S.A. fue una empresa que tradicionalmente ha venido aplicando el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. En Febrero de 1.994 la citada Galerías Primero S.A., llega a un acuerdo para la compra de quince de los veinte supermercados de la firma Ultramarinos Casa Fau. La citada mercantil se encontraba entonces en situación de suspensión de pagos tramitados en autos 2/93 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza, adoptando a partir de entonces la denominación social de Superprimero S.A., trasladando asimismo su domicilio social a Echegaray y Caballero nº 76. El informe de auditoria de Superprimero del año 1.996 y los siguientes constatan que citada sociedad, tiene un único proveedor, Galerías Primero S.A., la cual es una sociedad vinculada a través de accionistas comunes, y suministra el 100% de los productos comercializados, además de mantener una cuenta neta pagar de 1.784.886.301 pts, reproduciéndose una situación similar en el año 1.997, en el cual Galerías Primero S.A. vendió a Superprimero S.A., productos comerciales por importe de 4.483 millones.- Las Juntas Generales y Universales de Galerías Primero S.A. y Superprimero S.A. de fecha 15 de julio de 1.998, acordaron por unanimidad la fusión de ambas sociedades siendo Superprimero S.A., la sociedad absorbente, quien adquiere todo el patrimonio de la sociedad absorbida Galerías Primero S.A.. Asimismo se procede al cambio inmediato de la denominación social de la entidad resultante de la fusión por absorción, quien no mantiene el nombre de la sociedad absorbente, sino de la absorbida, Galerías Primero S.A. Al momento de la fusión Superprimero adeudaba a Galerías Primero S.A. la cantidad de 1.752 millones de pesetas".

Por las razones dichas, la adición que se pretende carece de relevancia a los efectos del debate suscitado, al margen de que, en lo esencial, nadie niega que ese proceso haya tenido lugar en la forma que el recurrente describe. Pero pretender que de ello se tenga que desprender la evidencia de una "maniobra mercantil", es cuestión bien diferente, sobre la que no hubo, como se ha repetido, alegación concreta en la demanda.

Se quiere introducir por la misma vía procesal un nuevo hecho, el séptimo, con el siguiente redactado: "La empresa demandada solicitó fondos para la ejecución de los planes de formación de FORCEM donde la citada empresa manifiesta textualmente que el sector de comercio en grandes almacenes es un sector en expansión, que se enfrenta a un mercado cambiante y global, donde los clientes son cada vez más diferenciados. Las empresas del sector de comercio en Grandes Almacenes han de ser capaces de adaptarse a las necesidades nuevas de los exigentes segmentos del mercado. La empresa Galerías Primero S.A., consta de centros de trabajo dispersos en las ciudades de Zaragoza, Huesca y Calatayud, los cuales son grandes almacenes especializados en perfumería, textil, calzado, menaje papelería, electrodomésticos, deportes, sonido, informática y alimentación".

Es obvio que es absolutamente irrelevante lo que pueda aparecer en fotocopias de memorias de planes de formación, en los que la empresa puede invocar aspectos parciales de la realidad completa de la empresa, pues la determinación del Convenio aplicable o su posible ilícita concurrencia ha de venir por el análisis de la realidad objetiva de la actividad preponderante, como se ha repetido, y no por lo que la parte actora denomina "actos propios" de reconocimiento de la condición de empresa dedicada a la actividad de grandes almacenes.

Lo mismo y por las misma razones cabe afirmar de la pretensión que se introduzca un nuevo hecho, el Octavo: "La empresa Galerías Primero S.A. opera en el tráfico mercantil bajo el anagrama de GRANDES ALMACENES GALERIAS PRIMERO S.A.", al margen de que la expresión "opera en el tráfico mercantil" resulta excesivamente genérica y amplia, cuando de los documentos citados para fundar el error en la apreciación de la prueba no se desprende tal generalidad.

En cuanto a un nuevo hecho probado a introducir, el noveno, referido a que se han seguido procedimientos por sanciones a trabajadores por haberse negado a realizar inventario, sanciones que fueron conciliadas, nada hay que decir, pues su irrelevancia evidente de nuevo nada aporta al presente proceso.

El relato de hechos de la sentencia recurrida se mantiene por tanto incólume al fracasar el primer motivo del recurso.

El segundo motivo, de censura jurídica, contiene la denuncia de los artículos 6.4 del Código Civil, artículos 1 a), 4.1 y 4 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, en relación con el artículo 83.2 y 84 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia recurrida centró adecuadamente el problema suscitado tratando de resolverlo desde la perspectiva de la actividad especializada o más relevante pues como se afirma en ella, predomina ampliamente la de supermercado y no la que determinaría, como pretende el demandante, la aplicación del Convenio de Grandes Almacenes, de forma que éste último, publicado antes que el de la empresa demanda, sería inaplicable al no existir coincidencia en el ámbito funcional y por tanto no se produciría la concurrencia prohibida por el artículo 84 ET. De esta forma, esa actividad predominante de supermercado exigiría la aplicación del Convenio de empresa, y no resultaría por tato concurrente con el de Grandes Almacenes, al ser distinto el ámbito funcional de ambos, en relación con la actividad de la demandada.

En este sentido, aunque se reconoce en hechos probados por la sentencia recurrida que el objeto social de la empresa (artículo 2º de sus estatutos sociales) contiene teóricas actividades próximas a la actividad de Grandes Almacenes, como "La comercialización y distribución, al por mayor y menor, de artículos de alimentación y bebidas de todo tipo, con o sin alcohol, droguería, perfumería y, en general, todos los de gran consumo comprendidos en epígrafes de grandes almacenes", sin embargo, la realidad que se describe también en hechos probados (el 3º y 4º) es la de que <

En todos los establecimientos dichos se ejerce una actividad de venta al por menor de productos alimenticios y bebidas, ferretería, droguería y perfumería, bricolaje, adorno, regalo y mercería elemental, en régimen de autoservicio, aunque algunos de los de mayor tamaño cuentan también con secciones, en general atendidas por personal de venta, dedicadas a la venta de confección (caballero, señora, cama y mesa, trajes regionales, lencería), confección bebé-niño (niños, bebé, bolsos cinturones, puericultura), calzado (calzados, deporte), bazar (escolar, viaje-bolsos, marroquinería, regalo popular, regalos selectos, artículos de turismo, cosmética y perfumes, libros y revistas, bisutería y relojes), menaje (P.A.E., juguetes, menaje- hogar, plásticos, camping-playa, Navidad-broma, ferretería-pintura-coche, baño, muebles hogar, música) y electrodomésticos (electrodomésticos e informática)>>.

Ante esa situación compleja, la sentencia recurrida opta de manera acertada por analizar la actividad principal de la empresa Galerías Primero y llega a la conclusión de que en su extensa mayoría, los establecimientos de "Galerías Primero, S.A." responden a la tipología del supermercado, no a la de gran almacén. Y es acertada porque el conjunto de la empresa demanda no puede ser encuadrado desde el punto de vista funcional en el artículo 1.a) 4.1 del Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes, que define lo que son de la siguiente forma:

4.1 Grandes Almacenes: Se entiende por tales aquellas empresas que tienen uno o más establecimientos de venta al por menor que ofrecen un surtido amplio y relativamente profundo de varias gamas de productos (principalmente artículos para el equipamiento del hogar, confección, calzado, perfumería, alimentación, etc.), presentados en departamentos múltiples, en general con la asistencia de un personal de venta, y que ponen además diversos servicios a disposición de los clientes.

Precepto que se completa con el punto 6 del mismo artículo, en el que se dice que el Convenio no resulta aplicable a las empresas que se dediquen a la actividad de supermercados. De esta forma, si la actividad principal de la demandada es ésta última, la decisión que adoptó la sentencia recurrida fue ajustada a derecho y no supuso infracción alguna del mencionado precepto convencional.

Es cierto, como señala la sentencia recurrida, que alguno de los centros de la demandada podrían incardinarse en la noción de "gran almacén", según la definición vista, que coincide, por otra parte, con la que se utiliza por la normativa fiscal, como en el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas. En éste se incluye en el epígrafe 661 el «comercio en grandes almacenes», proporcionando una definición de éstos que literalmente es la misma que antes se ha transcrito del Convenio Colectivo.

Pero para conocer si el Convenio de la empresa incurrió en ilícita concurrencia prohibida en los artículos 83 y 84 ET, ha de analizarse, como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, citada por la recurrida (SSTS 4ª de 29 de enero de 2.002 -rec. 1068/2001 - y 31 de octubre de 2.003 -rec. 17/2002-, entre otras) la actividad preponderante de la empresa, el examen completo de la perspectiva funcional de la empresa demandada que consta en los hechos probados, con arreglo a los que, en este caso, de los 95 establecimientos de la demandada instalados en el territorio de la Comunidad Autónoma Aragonesa, la gran mayoría se identifica con el concepto de "supermercado", en la forma en la que se contemplan y definen éstos por el Decreto 172/2005, de 6 de del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Equipamientos Comerciales en Gran Superficie de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Como recuerda la sentencia recurrida, su artículo 16 define los "Autoservicios" como los «establecimientos generalmente destinados a la venta de productos de consumo cotidiano, en los que el comprador selecciona directamente los productos sin intermediación del vendedor, que se limita al control y cobro, aunque pueden contener secciones atendidas por dependientes. En los establecimientos de mayor superficie aparecen características de polivalencia con venta de productos para el equipamiento del hogar», distinguiendo dentro de ellos los "Supermercados" como aquellos que cuentan «con superficie de venta entre 400 y 2.499 metros cuadrados» y los "Grandes almacenes" como «establecimiento con superficie de exposición y venta igual o superior a 10.000 metros cuadrados, ofrece una amplia gama comercial, en venta por secciones, además de auto-selección», debiéndose poner de relieve que ninguno de los comercios de la codemandada alcanza esta última cifra de superficie.

En suma, de lo dicho hasta ahora se desprende con facilidad que ninguna infracción de los artículos 1 a) 4.1 y 4 del Convenio Estatal de Grandes Almacenes ni de los artículos 83.2 y 84 del Estatuto de los Trabajadores se produjo en la sentencia recurrida, ni tampoco de lo previsto en el artículo 6.4 del Código Civil, en cuanto que el fraude de ley no puede presumirse y ninguna prueba o evidencia se introdujo en el proceso sobre esta cuestión que de alguna manera ha de calificarse de nueva, pues ya se dijo que no consta alegación alguna sobre este extremo en la demanda. Por otra parte, y en relación con lo anterior, aún admitiendo a los puros efectos dialécticos la redacción de hechos probados propuesta por la parte recurrente en el primer motivo, en modo alguno se infiere de ellos que la finalidad perseguida en el complejo proceso mercantil societario de fusión por absorción entre las dos empresas afectadas tuviese como finalidad el tratar de eludir la aplicación del Convenio de Grandes Almacenes a los trabajadores.

De lo razonado hasta ahora se ha de concluir que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso de casación formulado ha de desestimarse, manteniéndose la sentencia recurrida en su integridad, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.