SAP Cuenca 94/2006, 31 de Octubre de 2006
| Ponente | ERNESTO CASADO DELGADO |
| ECLI | ES:APCU:2006:389 |
| Número de Recurso | 69/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 94/2006 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cuenca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00094/2006
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Penal Rollo nº 69/2006
Procedimiento Abreviado nº 390/2005
Juzgado de lo Penal de Cuenca
SENTENCIA Nº 94/2006
Ilmos. Sres.:
Presidente Acctal :
Sr. Puente Segura
Magistrados:
Sr. Ernesto Casado Delgado
Sr. De la Fuente Honrubia
En Cuenca, a treinta y uno de octubre de dos mil seis.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado número 390/2005 procedentes del Juzgado de lo Penal de Cuenca, sobre presunta comisión de un Delito de Robo, y/o Estafa en los que han intervenido: Como Acusado; D. Alvaro, mayor de edad, vecino de Cuenca, con D.N.I nº NUM000, representado por la Procuradora Sra. Hernández Martínez y dirigido por el Letrado Sr. Gallén Matas ; como Acusación Particular D. Humberto, representado por la Procuradora Sra. Paz Caballero y dirigido por el Letrado Sr. Navarro Solera y el MINISTERIO FISCAL, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alvaro contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2006 y auto de aclaración de fecha 5 de abril de 2006,, habiendo sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado quien expresa el parecer de la Sala.
En los autos indicados al margen, por el Juzgado de lo Penal de Cuenca y con fecha de 28 de marzo de 2006 se dictó sentencia, en la que como hechos probados se declara ""Que el acusado, D. Alvaro, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, con DNI nº NUM000 en el mes de marzo del 2004, trabajaba en el establecimiento "la hostería de Cañete", circunstancia que aprovechó para acceder a la habitación de Don Humberto, hijo del denunciante y apoderarse de una tarjeta móvil amena, que estaba en un sobre junto al nº pin y nº puk dentro del cajón de la mesita de noche. Dicha tarjeta había sido contratada y pertenecía a Don Humberto, para el que trabajaba el acusado, en el mencionado establecimiento hostelero. Una vez conseguida la tarjeta el acusado la instaló en otro terminal que utilizó hasta octubre de 2004, realizando un gasto total en llamadas por importe de 1219,32 euros que se cargaron en la cuenta corriente de Don Humberto.
El acusado ha abonado 119,32 euros".
El Fallo de la sentencia recurrida era del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a D. Alvaro, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237, 238.4º, 239 y 240 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que, en el orden civil, indemnice a D. Humberto en la cantidad de 1219,32 euros deduciendo los 119,32 euros, que ya ha abonado, todo ello, con expresa condena al pago de las costas procesales".
Por auto de fecha 5 de abril de 2006 se acordó " aclarar la Sentencia dictada con fecha 28 de marzo de 2006, debiendo contemplarse el FALLO de dicha sentencia con el siguiente pronunciamiento: "Que debo condenar y condeno a D. Alvaro, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237, 238.4º, 239 y 240 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que, en el orden civil, indemnice a D. Humberto en la cantidad de 1219,32 euros deduciendo los 119,32 euros, que ya ha abonado, todo ello, con expresa condena al pago de las costas procesales".
Notificada la anterior resolución a las partes por la Procuradora Sra. Hernández Martínez, en la representación procesal acreditada del acusado D. Alvaro, se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se admita a trámite el recurso y seguido el curso legal, con traslado del mismo al resto de las partes, se eleven las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cuenca para que, en su día, "...dicte sentencia por la que, revocando la hoy recurrida, absuelva a mi patrocinado con declaración de costas de oficio en la presente alzada e imposición de las devengadas en la instancia, incluyendo las de la representación procesal y defensa del acusado a la acusación particular ; y de ser acogido los otros dos motivos del recurso, revoque parcialmente la sentencia de instancia condenando a mi patrocinado a la pena de un año de prisión y a que indemnice a D. Humberto en la cantidad de 897,33 € y todo ello con declaración de oficio de las costas devengadas en ambas instancias".
Admiti do a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a las partes, por el representante del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular se interesó la confirmación de la resolución recurrida.
Recibi das las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente Rollo de apelación, asignándole el nº 69/2006, se asignó ponencia que recayó en el Magistrado Sr. Ernesto Casado Delgado, y se señaló para el día veinte de octubre para deliberación, votación y fallo.
Se mantiene el relato de hechos declarados probados si bien se sustituye la frase " realizando un gasto total en llamadas por importe de 1219,32 € " por " realizando un gasto total en llamadas desde marzo hasta octubre de 2004, ambos inclusive, por importe de 1.003,27 €".
No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida.
Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia invocando como motivos fundamentadores :
- Infracción de los artículos 237 y 8.1 del Código Penal:
Se alega en el recurso que se condena al acusado por no por el apoderamiento de la tarjeta sino por el uso de la tarjeta telefónica, sin que haya resultado acreditado el apoderamiento de cosa mueble ajena.Así, si con la utilización de la tarjeta se accede al servicio de telecomunicaciones el precio del servicio no puede ser considerado como cosa mueble.
Por otro lado, sostiene el recurrente que en el caso de autos debió ser aplicado el principio de especialidad recogido en el art. 8.1 del CPO debiéndose haber subsumido los hechos en los arts. 255 y 256 del Cp que tratan, respectivamente, de las defraudaciones de las telecomunicaciones, entre otras.
Finalmente, se sostiene en el recurso que no concurren los supuestos de robo con fuerza en las cosas mediante uso de llave falsa de los arts. 238.4 y 239 por cuánto el lugar al que se accede con la tarjeta es a la comunicación telefónica y telemática sin cables y el bien que se encuentra tras el acceso es el servicio, por tanto no existe bien aprehensible.
- Infracción por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal.
En el propio relato de hechos declarados probados se refleja que el acusado ha procedido a abonar 119,32 € a través de la cuenta de consignaciones del Juzgado, lo que supone una disminución de los efectos del delito antes de la celebración del juicio oral.
- Error en la valoración de la prueba : de la prueba documental obrante en la causa ( folios 52 a 63, 117 y 119 ) resulta que en el período comprendido entre el 9 de octubre de 2003 hasta el 9 de diciembre de 2004 las facturas satisfechas ascienden a 1.120,11 €, y en el periodo comprendido entre marzo a octubre de 2004 por el que se ha sostenido acusación la cantidad facturada asciende a 1.016,65 €, por lo que la indemnización a satisfacer asciende a 897,33 € una vez descontada la cantidad...
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