STS, 7 de Febrero de 2006

Por escrito de 9 de abril de 1997, la entidad Tecsa Empresa Constructora, interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León de 28 de enero de 1997, relativa de denegación de revisión de precios y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 19 de febrero de 2002 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 1334/97, interpuesto por TECSA, Empresa Constructora, S.A., contra la resolución autonómica ya referenciada; sin hacer condena especial en costas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 8 de marzo de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 21 de marzo de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se anule la sentencia recurrida y se reconozca el derecho: 1.- Se anule la Sentencia de Instancia nº 166 de 19 de febrero de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . 2.- Se reconozca el derecho de mi representada a la revisión de precios de la obra EDIFICACION DE 32 VIVIENDAS DE NAVA (PALENCIA), EXPTE: P-90/090, de acuerdo con el contrato suscrito, ordenando a la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, a practicar dicha revisión y su certificación condenándola al pago del importe resultante así como el de los intereses devengados desde la fecha en que debió ser abonada hasta la fecha de pago efectivo. 3.- Se impongan las costas a la parte demandada".

En base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Con amparo en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por inaplicación de las normas que regulan el cumplimiento de los plazos y las consecuencias de los retrasos en caso de producirse tanto por causas imputables como no imputables al contratista en especial los artículos 137 y 140 del Reglamento de Contratos del Estado (decreto 3410/1975 de 25 de noviembre) en relación con el artículo 6 del Decreto-Ley 2/1964 de 4 de febrero . SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción por inaplicación de las normas sobre revisión de precios, tanto en caso de cumplimiento de los plazos como en caso de incumplimiento por causas imputables al contratista y en especial el artículo 6 del Decreto-Ley de 4 de febrero así como por inaplicación de la Jurisprudencia sobre la revisión de precios en caso de retrasos no imputables al contratista. TERCERO.- Con amparo en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en relación con el 88.3 de la misma , por infracción por inaplicación de la jurisprudencia que resulta aplicable para la valoración de la prueba: Omisión de valoración de la prueba documental que resulta fundamental para la resolución de la controversia. "

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.

Por providencia de 23 de octubre de 2005, se señaló para votación y fallo el día treinta y uno de enero del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo, refieren en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "SEGUNDO. Si bien es cierto que con el mero análisis del clausulado contractual la obra de construcción de viviendas debería terminar, previo al primer modificado del proyecto, el 25 Abril de 1995 y que en razón de ese modificado y lo convenido por ello (acuerdo de 30 Junio de 1994 folios 11 a 13 del expediente) esa data se prolonga al 25 Mayo posterior; no lo es menos que el segundo-modificado no tuvo incidencia en el plazo de ejecución ni en el presupuesto económico y que a propósito del primero y con fecha 9 Septiembre del mismo año la Administración aprueba un nuevo (segundo) programa de trabajo (folio 19, anteriores y posteriores, del expediente) suscrito por la contratista (ver folio 16 expediente) que contempla un nuevo calendario de plazos parciales y de terminación, siendo la cronología de esta última el 31 Enero de 1995. Ese nuevo programa tiene más valor e importancia de lo que sostiene la demandante, pues acaece antes de expirar el plazo general e inicialmente convenido y es un imperativo que deriva del artículo 149 del Reglamento General de Contratación (Dto. 3410/1975 ). Así lo entienden decisiones jurisprudenciales del Tribunal Supremo de 3 Mayo de 1990 (Sala 3ª, fundamento de derecho 3º) o de 5 Marzo de 2001 (Sala 3ª y Sección 7ª, fundamento de derecho 2º). Ante esa nueva cronología de ejecución de la obra convenida, la suspensión temporal de 3 meses y 9 días acordada por la Administración produce sus efectos dentro del marco establecido por aquélla. Es decir, si dicha suspensión acaece el día 16 Enero de 1995 quiere ello decir que tiene lugar 15 días antes de la fecha preestablecida de finalización de la obra. Así las cosas y reiniciada esa el 25 Abril de 1995 (folio 49 del expediente) los 15 días que faltaban comenzaban a contar desde el siguiente y por tanto se llega al 9 Mayo de 1995 que fija la Administración. Ante esta solución interpretativa la tesis de la accionante debe ceder, pues se limita a un cómputo en función de lo inicialmente convenido y con carácter general obviando o silenciado que a la par de un plazo general contractual existen unos parciales especificados en los programas de trabajo, cuyo valor e importancia vienen reflejados en el artículo 6º del Dto. Ley 2/1964 en concordancia con el artículo 6º del Dto. 461/1971 y el 149 del Dto. 3410/1975, también su artículo 129 . TERCERO. Sentado lo anterior y vista la certificación del Director Facultativo sobre la terminación de las obras (folio 71 del expte.) que data en el 7 Julio de 1995, sin mayor esfuerzo de análisis queda constatado que hubo un retraso en los plazos programados y a falta de prueba que demuestre lo contrario, dicha demora habrá que imputarla a la contratista, pues ya se ha contado el tiempo de suspensión y los modificados y nuevo programa de trabajo acaecen dentro del plazo inicialmente convenido. Si ello es así la resolución autonómica impugnada ha realizado una correcta aplicación del artículo 6º invocado en demanda, circunstancia que permite estar al mandato de los artículos 81.1.b) y 83.1 de la ley jurisdiccional de 1956 con la consecuencia desestimatoria de la pretensión de plena jurisdicción deducida en el suplico de aquel escrito".

La parte recurrente en el motivo primero de casación al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de los artículos 137 y 140 del Reglamento de Contratos del Estado , Decreto 3410/1975 de 25 de noviembre, en relación con el articulo 6 del Decreto-Ley 2/1964 de 4 de febrero .

Alegando en síntesis; a), que la sentencia recurrida en base a la aprobación del nuevo programa de trabajo, en agosto de 1994 llega a la conclusión de que el contratista ha incumplido el plazo final de ejecución; b), pero que la citada sentencia no tiene en cuenta que ese nuevo programa de trabajo fue establecido por unas circunstancias concretas y que inmediatamente a la aprobación surge la necesidad de realizar una nueva modificación la que altera el ritmo de trabajo así como el tiempo necesario para reiniciar y retomar el ritmo de ejecución tras la una larga paralización; c), que en esas circunstancias y al quedar desvirtuado el programa de trabajo por causas entre otras imputables a las Administraciones deberíamos atener a las fechas previstas contractualmente tanto en el proyecto principal como en los modificados, mas al menos el tiempo que las obras estuvieron paralizadas como así, dice lo entendió la Administración, pues de contrario, esto es, si realmente el plazo hubiera expirado el plazo de 9 de mayo de 1995, la Administración debería haber procedido conforme a los artículos 137 y 140 del Reglamento de Contratación a la resolución del contrato o a la concesión de una prorroga con imposición de penalidades y no procedió a ninguna de las dos cosas recibiendo la obra provisionalmente sin reserva alguna, lo que evidencia, dice el estricto cumplimiento de los plazos; d), que en otro caso si hubiera habido retraso y este fuera imputable al contratista y este no hubiera solicitado la prorroga la Administración debería según establece el articulo 140 citado , haber concedido la prorroga que estimara conveniente salvo que estimara mas aconsejable esperar a la terminación de la obra para proceder a la resolución del contrato y que la Administración aunque sea tácitamente concedió una prorroga al contratista, como lo demuestra el recibir las obras sin reserva, informar favorablemente en un principio la revisión de precios e incluirla en la propuesta de liquidación; e), que esta prorroga tácita esta establecida en numerosas sentencias de Tribunal Supremo, entre ellas las de 23 de junio de 1978 y 6 de junio de 1978 ; f), que en el supuesto de prorroga tácita el articulo 6 del Decreto Ley 2/64 de 4 de febrero , dispone que las prorrogas otorgadas por causas imputables al contratista no privaran del derecho a la revisión de precios, estimando aplicables al supuesto las sentencias de 1 de junio de 1993, 19 de julio de 1991 y la de 29 de marzo de 1994 parte de cuyo contenido expone.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la parte recurrente, pretende en este motivo de casación, alterar la valoración y apreciación de los hechos que hace la sentencia recurrida, a partir del nuevo relato que sobre los hechos hace la parte recurrente, y ello, no está permitido en casación, ya que esta Sala reiteradamente ha declarado que, entre el relato de hechos que hace la sentencia recurrida, y el que propone el recurrente, se ha estar al apreciado por la sentencia recurrida, pues es el Tribunal de Instancia el que tiene competencia y potestad para valorar los hechos, y en casación, se ha estar a esa valoración o apreciación de hechos que haga el Tribunal de Instancia, a no ser que se alegue y acredite, bien, que ha incidido en vulneración de las normas sobre la valoración de la prueba , bien que la valoración resulte arbitraria ,errónea, o, irrazonable, sentencias de 5 de octubre de 1993, 3 de enero de 1994, 18 de julio de 2000, 8 de abril de 2003 y 8 de febrero de 2005 .

En el segundo motivo de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción de las normas sobre revisión de precios, tanto en caso de cumplimiento de los plazos, como en caso de incumplimiento por causas imputables la contratista, en especial el articulo 6 del Decreto Ley de 4 de febrero , así como por inaplicación de la jurisprudencia sobre revisión de precios en caso de retrasos no imputables al contratista.

Alegando en síntesis; a), que la Consejería de Fomento fundamenta la denegación de la revisión de precios en el incumplimiento de los plazos recogidos en el programa de trabajo aprobado el 9 de septiembre de 1994; b), que sin embargo Tecsa Empresa Constructora ha cumplido ampliamente tanto el plazo final contractual, como los plazos parciales fijados en el programa de trabajo aprobado el 9 de junio de 1993, y que la Junta de Castilla y León pretende ahora denegar la revisión de precios imputando a mi representada un incumplimiento de plazos parciales fijados en el nuevo programa de trabajo elaborado para una situación distinta, cuando ha sido la propia Administración la que ha alterado el programa de trabajo al incluir nuevas modificaciones, suspendiendo hasta el 25 de abril de 1995 el inicio de la ejecución del proyecto modificado, ocasionando así la suspensión temporal total de las obras; c), que ha sido acreditado mediante las certificados de terminación de fases que hasta el momento de la suspensión de las obras Tecsa, venia cumpliendo los plazos parciales de ejecución y no puede por ello la Administración hacer recaer sobre mi representada la carga de soportar, no solo la suspensión de las obras sino la ralentización de los trabajos desde fechas anteriores a la suspensión por la imposibilidad de ejecutar las unidades de obra afectadas por el modificado y sin embargo, no solo no se indemniza a Tecsa, sino que incluso pretende penalizarla denegándole el derecho a la revisión establecido en el contrato, cuando no solo no ha incumplido el plazo contractualmente establecido, sino que las ha ejecutado con un adelanto de dos meses sobre ese plazo previsto; d), tras la cita del articulo 6 del Decreto Ley 2/64 refiere que mi representada ha cumplido ampliamente el plazo contractual y los plazos parciales, hasta el momento en que por la Administración se produjo la alteración en el programa de trabajo acordando la suspensión temporal total por causa ajenas a Tecsa Empresa Constructora; e), bajo el epígrafe Aprobación de la Revisión de Precios Jurisprudencia, que concreta en que ni podrá privarse al Contratista de la revisión de precisos pactada contractualmente, si esos retrasos no son imputables al contratista sino a la Administración, refiere que en el caso de autos de interpretarse que la empresa no cumplió los plazos ello lo fue por causas ajenas a Tecsa e imputables a la Consejería de Fomento, haciendo cita del contenido de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1995, 1 de junio de 1993, 19 de julio de 1991, 29 de marzo de 1994 ; y f), termina diciendo, que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta ninguno de estos preceptos, ni la jurisprudencia aplicable, cuando de los hechos, la documentación obrante en autos, los actos propios de la Administración, evidencian que de haber existido retraso en la terminación de la obra, en ningún caso son imputables al contratista, sino todo lo contrario lo que resulta incomprensible y es motivo suficiente para revocar la sentencia recurrida por inaplicación de los preceptos y jurisprudencia señalados.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues en el motivo de casación la parte recurrente se refiere a la actuación de la Administración y a la forma en que dice ha incidido en determinadas infracciones, y es sabido, conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, que el objeto del recurso de casación, no es la actuación de la Administración y si exclusivamente la sentencia recurrida, y por tanto las infracciones que se denuncian se han de referir a las valoraciones de la sentencia recurrida y no a la actuación de la Administración, que es lo que aquí se hace.

En el motivo tercero de casación, al parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el 88,3 de la misma denuncia la infracción por inaplicación de la jurisprudencia que resulta aplicable para la valoración de la prueba, omisión de valoración de la documental que resulta fundamental para la resolución de la controversia.

Alegando en síntesis; a), que aunque es cierto que en casación no es posible en principio plantear discrepancias en el tema de la valoración probatoria, esto tiene dos excepciones, cuando se haya omitido materialmente la valoración de la prueba o cuando la valoración devenga por su resultado final absurda o ilógica; b), que para tales supuestos el artículo 88,3 permite la integración de los hechos, cual así lo ha declarado el Tribunal Supremo en las sentencias que cita de 9 de febrero de 1994, 14 de abril de 1998, 8 de marzo de 1999, 18 de octubre de 1999 y 2 de noviembre de 1999 ; c), que la sentencia se limita a señalar que considera que en base al programa de trabajo de 9/94 , hubo un retraso sobre los plazos programados y a falta de prueba que demuestre lo contrario, dicha demora habrá que imputarla al contratista, y en el caso de autos no existe falta de prueba, y lo que pasa es que no valorado ninguna de la prueba y presunciones existentes en autos, que llevan a conclusión bien distinta, señalando como hechos no controvertidos que acreditan que los retrasos son imputables a la Administración, pero no tenidos en cuenta por la sentencia, los siguientes: "los certificados de cumplimiento emitidos por el arquitecto Director de las obras, el informe favorable a la revisión de precios del servicio territorial, la inclusión de la revisión de precios en la propuesta de liquidación realizada por el Director de la obra, la recepción de la obra sin reservas, la ausencia de queja alguna sobre el ritmo de las obras, la ausencia de prórrogas o penalidad, etc"; e), cabe destacar que la Sentencia recurrida no ha realizado valoración alguna de los hechos y la prueba documental obrante en autos antes señalada que ponen de manifiesto las circunstancias acaecidas, ni el proyecto modificado, con las consecuencias que respecto al plazo de ejecución se derivan del mismo, y que son reconocidos como tal, pero que de forma incomprensible le llevan a la ilógica deducción de que los retrasos a pesar de todo ello y en contra de las normas señaladas, y de los principios que rigen la contratación administrativa son responsabilidad de quien no los ha causado; f), la Sentencia se limita a señalar que considera en base al programa de trabajo de septiembre de 1994, que hubo un retraso sobre los plazos programados, y " a falta de prueba que demuestre lo contrario, dicha demora habrá que imputarla al contratista". Y no existe una falta de prueba, lo que pasa es que no ha valorado ninguna de la prueba y presunciones existentes en Autos que deben llevar a una conclusión bien distinta.

Así destacamos como hechos no controvertidos que acreditan que los retrasos son imputables a la Administración, pero no tenidos en cuenta por la Sentencia recurrida:

- La necesidad de realizar un proyecto modificado con posterioridad a la elaboración del segundo programa de trabajo, que afecta lógicamente al ritmo de ejecución de los trabajos, como ya hemos reiteradamente señalado, lo que inhabilita dicho programa, y pone de manifiesto la ausencia de retrasos.

- Suspensión de las obras mientras se elabora el Proyecto Modificado, lo que también supone una alteración del ritmo de ejecución de las obras no sólo por la paralización sino también por las pérdidas de rendimientos, hasta que después de una paralización se recupera el ritmo normal de los trabajos ( Cláusula 65 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales).

- Ausencia de manifestaciones en cuanto al incumplimiento de plazos.

- Los actos propios de la Administración que indican la ausencia de retrasos o su inimputabilidad: No penaliza, no prorroga, informa favorablemente la revisión de precios, recibe sin reservas la obra, incluye la revisión de precios en la propuesta de liquidación etc...; g), en definitiva entendemos que la Sentencia recurrida al no haber valorado los documentos, pruebas y normativa aplicable, deviene en su resultado una conclusión ilógica y falta de razón infringiendo las reglas de la sana crítica, infringir el ordenamiento jurídico, al no tener en cuenta los hechos probados e incontrovertidos que llevan como hemos dicho a una infracción del ordenamiento jurídico, razón también por la cual entendemos debe revocarse la Sentencia, ya que debe ser la Administración quien asuma la responsabilidad de sus propias actuaciones, no traspasándoselas al único perjudicado por ellas".

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida tras constatar y declarar que hubo retrasos en los planes programados, refiere también que, a falta de prueba que demuestre lo contrario, dicha demora habrá que imputarla al contratista, y es en esa declaración de falta de prueba, donde cabe apreciar la infracción que el recurrente denuncia. Pues integrando los hechos, como procede y se ha solicitado ,al amparo del articulo 88,3 de la Ley de la Jurisdicción , se advierte la existencia de determinados documentos y actuaciones de la Administración, en definitiva pruebas, que no aparecen valorados por la sentencia recurrida, y que pueden hacer ilógica o irrazonable la conclusión de la sentencia recurrida, entre otros, los que refiere el recurrente, sobre los certificados de cumplimiento emitidos por el Arquitecto Director de las obras, que en marzo de 1995, refieren que no había ningún incumplimiento parcial, el informe favorable a la revisión de precios, la inclusión de la revisión de precios en la propuesta de liquidación , la recepción de la obras sin reserva, la ausencia de prorrogas o penalidades. Y si bien es cierto, que el que la Administración no hubiera impuesto penalidades, ni hubiera formulado queja alguna en el momento de la recepción de las obras no implica sin mas el que la culpa del retraso no fuese del contratista, pues la Administración ante un incumplimiento puede o no imponer penalidades o puede o no resolver el contrato, sin embargo, cuando concurren conjuntamente esas circunstancias, con el informe favorable a la revisión de precios, con la inclusión de la revisión de precios en la propuesta de liquidación y con los certificados de cumplimiento del contratista y sobre el no incumplimiento de plazos parciales, y todo ello, en una obra que por necesidades de la Administración fue suspendida, por la Administración, durante algo mas de tres meses, cuando estaba en su final, a quince días de su terminación y cuando esa suspensión lo fue para alterar en parte el acceso al garaje y las rampas, por las dificultades que había con los propietarios respecto a la titularidad del terreno, es claro, que cuando menos resultaba obligado el valorar todas esas circunstancias y datos, y por tanto la declaración de falta de prueba, que hace la sentencia recurrida, no es ciertamente el resultado lógico y razonable de todo el conjunto de los datos y pruebas que en las actuaciones había.

La estimación del anterior motivo de casación obliga a esta Sala, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparece planteado.

Y a este respecto, a), como está acreditado en las actuaciones, según los certificados, obrantes, que el contratista hasta el momento de la suspensión de las obras había cumplido los plazos y ritmo de la obra, hasta el punto de que se certifica que no había ningún incumplimiento parcial, b), como la suspensión de la obra a quince días de la fecha de terminación, que lo era el 31 de enero de 1995, según el nuevo plazo establecido por el programa de trabajo de 9 de septiembre de 1994 es acordada por la Administración el 16 de enero de 1995, en base a las dificultades que con los propietarios del terreno tenia, y genera un proyecto modificado, que según se dice, sin incremento económico, afecta, según lo único que consta en las actuaciones, al cambio en el acceso del garaje y a la rampa, es claro, que esa modificación había de afectar al ritmo de la obra, antes y después de aprobar el proyecto modificado, pues dadas las fechas, a quince días de terminación de la obra, se habrían realizado obras que ya no estarían en el proyecto modificado y se habrían de realizar obras nuevas para cumplir el nuevo proyecto; y c), como la Administración, que acuerda la reanudación de las obras el 25 de abril de 1995, cuando menos en principio acepta la revisión de precios, al informar favorablemente sobre la misma e incluirla en la propuesta de liquidación, es procedente acceder a esa petición de revisión de precios.

Pues de una parte, si según el contrato primitivo, la obra contratada, 26 meses a partir de su inicio, con un mes de incremento, habría de concluir el 25 de mayo de 1995, mas el tiempo de suspensión de la obra tres meses y nueve días, es claro que cuando se terminó, según la Administración refiere el 7 de julio de 1995, el plazo aún no había cumplido; de otra, porque si la Administración suspendió la obra y aprueba un proyecto modificado, con las alteraciones citadas, es claro, que ya no podría ser aplicable el nuevo programa de trabajo y terminación aprobado el 9 de septiembre de 1994, pues habría que valorar la incidencia de las nuevas obras no previstas en el citado programa de 9-9-94 , y por tanto no es aceptable, como refiere la sentencia recurrida ,el meramente aplicar a los quince días que faltaban para terminar la obra los días en que estuvo suspendida, para determinar el plazo final de las obras, pues, de una parte tenían en el contrato otro plazo de terminación, y, si bien es cierto, que en 9 de septiembre de 1994, se estableció un nuevo plazo de terminación 31 de enero de 1995, no cabe olvidar que ese programa de trabajo fue modificado, y alterado, y se obligó, al contratista a realizar nuevas obras, relacionadas con el nuevo acceso y rampa; y en fin, porque si es la propia Administración la que en principio se muestra favorable a la revisión de precios, no hay razón alguna que justifique el cambio de criterio.

En definitiva, al no concurrir la causa que conforme al articulo 6 del Real Decreto Ley 2/64 de 4 de febrero , puede privar al contratista de su derecho a la revisión de precios, porque no solo no aparece suficientemente acreditado que hubiera retraso en la terminación de la obra, por las razones mas atrás expuestas, sino porque en el supuesto de que existiese el tal retraso, fue debido no al contratista y sí a la propia actuación de la Administración, que tuvo paralizadas las obras tres meses y nueve días, y que, a quince días de la terminación prevista para el 31 de enero de 1995, acuerda una modificación del proyecto, con alteración de las obras previstas para el acceso al garaje y al rampa, es procedente, acceder a la petición de revisión de precios solicitada, dejándose su concreción, para ejecución de sentencia cual se interesa.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción ,a declarar haber lugar al recurso de casación y a estimar el recurso contencioso administrativo anulando la resolución que en el mismo se impugnaba.

Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.