STS 331/2006, 29 de Marzo de 2006

1.- El Procurador de los Tribunales D. Miguel Alonso Caballero, en nombre y representación de D. Carlos Alberto, D. Benjamín y Dª Lucía, formuló demanda de menor cuantía en reclamación de cantidad, contra "La Cerca del Abuelo, S.L.", D. Gaspar, D. Ernesto, D. Matías y contra D. Hugo, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que se condene con carácter solidario a los demandados a los siguientes pronunciamientos: 1º.- Que abonen a los actores la cantidad de 193.301.-pts. en concepto de honorarios de Arquitecto (Documento Nª 7). 2º.- Que se condene a pagar la cantidad de 3.671.400 pts en concepto de factura de gastos de demolición (Documento Nº 8). 3º.- Que se condene al pago de 903.928.-pts hasta el mes de Marzo de 1997, así como la cantidad de 59.504.-pts mensuales a partir de dicha fecha, y en tanto no se indemnice el valor del edificio en concepto de alquiler de la vivienda y las futuras revalorizaciones (Documento nº 9, 10, 10-A y 10-B). 4º.- Que se condene al abono de 56.758.-pts en compensación de gastos de enganche de luz, teléfono, luz, agua, etc. (Documentos Nª 11 al 16, inclusive). 5º.- Que se condene a pagar la cantidad de 1.427.000.-pts. a Benjamín en concepto de valor de mobiliario y enseres de la vivienda, o en su caso los que se determine en el periodo de prueba (Documentos Nª 17). 6º.- Que se condene al abono a Carlos Alberto y su hija Lucía a la cantidad de 3.190.000.-pts por la pérdida de mobiliario y enseres de su vivienda, o la cantidad que se determine en periodo de la prueba (Documento Nº 18). 7º.- Que se condene al abono de 4.000.000.-pts a Benjamín por mobiliario y existencias en el negocio de droguería (Documento Nº 19). 8º.- Que se condene al abono de 3.750.000 pts. a Benjamín hasta marzo de 1997 y con posterioridad a dicha fecha al pago de 250.000.-pts. mensuales en tanto no se satisfaga el valor del edificio, en concepto de lucro cesante por la pérdida de la actividad de droguería. 9º.- Que se condene al abono a los actores de 29.875.000.-pts. en concepto de valor de reposición del edificio destruido (Documento Nº 5 y 5 bis). 10º.- Que se condene al pago de 1.000.000.-pts. a Benjamín por daños afectivos y morales por la pérdida de su vivienda, y a Carlos Alberto y Lucía a la cantidad de otro 1.000.000.-pts. por igual concepto. 11º.- Que se condene al pago de 2.000.000.-pts a Benjamín en concepto de pérdida de clientela en el negocio de droguería. 12º.- Que se condene al pago de 1.000.000.- pts a Benjamín en concepto de daño moral por la pérdida del empleo de inactividad. 13º.- Que se les condene al pago de las costas causadas".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador D. Miguel Angel Lozano de Lera, en nombre y representación de D. Gaspar y D. Ernesto y de la entidad "La Cerca del Abuelo, S.L.", quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que se absuelva a mis representados Don Gaspar y Don Ernesto de las pretensiones de la demanda, imponiendo las costas del procedimiento a la parte demandante".

3. - El Procurador de los Tribunales D. José Domínguez Toranzo, en nombre y representación de D. Matías, contestó a la demanda formulada de contrario y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia "declarando la absolución del demandado D. Matías y la expresa condena al pago de las costas originadas por este, a los demandantes".

4. - El Procurador de los Tribunales D. Oscar Centeno Matilla, en nombre y representación de D. Hugo, presentó escrito contestando a la demanda de adverso, y tras invocar los hechos y fundamento de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia "por la que, con desestimación de la demanda, se absuelva a mi representado de sus pretensiones, con imposición a la parte demandante de las costas del procedimiento".

3. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Zamora, dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 1998 cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda inicial de las actuaciones promovida e interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Miguel Tomás Alonso Caballero, en nombre y representación de Don Carlos Alberto, Doña Lucía y Don Benjamín, que estuvieron dirigidos por el Letrado Sr. D. Teodoro Primo Martínez, contra "La Cerca del Abuelo, Sociedad Limitada", en la persona del legal representante y representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Miguel Angel Lozano de Lera y dirigida por el Letrado Sr. Don Ramón Hernández Hernández, Don Gaspar y Don Ernesto, que litigaron unidos bajo la sola dirección del Letrado Sr. D. Juan Antonio Barba Palao representados por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Miguel Angel Lozano de Lera, Don Matías, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Domínguez Toranzo y dirigido por el letrado Sr. D. José Antonio Franch Alfaro, y Don Hugo, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Oscar Centeno Matilla y dirigido por el Letrado Sr. D. Gregorio Garrido de Prado, en lo relativo a estos dos últimos codemandados de la demanda, debo condenar y condeno con carácter solidario a los mismos a abonar a: A) Los co-demandantes de la actora las siguientes cantidades: 1º) ciento cuarenta y dos mil seiscientas cincuenta y siete pesetas (142.657 pts) en concepto de honorarios de Arquitecto; 2º) novecientas mil pesetas (900.000 pts) de gastos de demolición; 3º) novecientas tres mil novecientas veintiocho pesetas (903.928 pts) hasta el mes de marzo de 1997 y cincuenta y nueve mil quinientas cuatro pesetas (59.504 pts) mensuales a partir de dicha fecha, y en tanto no se indemnice el valor del edificio, por el alquiler de la vivienda y las futuras revalorizaciones; 4º) cincuenta y seis mil setecientas cincuenta y ocho pesetas (56.758 pts) en concepto de compensación de gastos de enganche de luz, teléfono, agua y gastos notariales; y 5º) veintitrés millones de pesetas (23.000.000 pts) por el valor de reposición del edificio destruido en el supuesto de que efectivamente así se hiciera u once millones setecientas mil pesetas (11.700.000 pts) por el de la edificación destruida en el contrario de que no; B) Al codemandante Don Benjamín; 1º) cuatrocientas doce mil trescientas pesetas (412.300 pts) del valor del mobiliario y enseres de la vivienda del piso primero; 2º) setecientas setenta mil pesetas (770.000 pts) por mobiliario y existencias en el negocio de droguería de su propiedad; 3º) un millón novecientas noventa y cinco mil pesetas (1.995.000 pts.) y ciento treinta y tres mil (133.000 pts) mensuales con posterioridad a tal mes y en tanto en cuanto no se satisfaga el valor del inmueble en concepto de lucro cesante por la pérdida de la actividad de droguería; 4º un millón de pesetas (1.000.000 pts.) por daños afectivos y morales por la pérdida de su vivienda y del empleo e inactividad; y C) a los co- actores Don Carlos Alberto y su hija Dña. Lucía las de: 1º) setecientas sesenta y dos mil seiscientas pesetas (662.600 pts.) por la pérdida de mobiliario y enseres en su vivienda del piso segundo y 2º) un millón de pesetas (1.000.000 pts.) por daños afectivos y morales por la pérdida de su vivienda; y desestimando en su integridad la rectora de autos en lo que se refiere a los restantes codemandados les debo absolver y absuelvo de todos y cada uno de los pedimentos deducidos en su contra y contenidos en el suplico de la misma; y todo ello, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en lo referente a las de este procedimiento de juicio ordinario declarativo de la clase de Menor Cuantía".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Zamora, dictó sentencia en fecha 17 de abril de 1999 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Alonso Caballero en representación de D. Carlos Alberto, Dª Lucía y D. Benjamín; y por el Procurador Sr. Domínguez Toranzo en representación de D. Matías; y finalmente, por el Procurador D. Oscar Centeno Matilla en representación de D. Hugo, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número Cuatro de Zamora el 16-3-98 en el Juicio de Menor Cuantía número 97/97 , -aclarada mediante Auto de fecha 23 de marzo de 1998 -, seguido a instancia de los demandantes-apelantes contra los demandados-apelantes y contra la empresa La Cerca del Abuelo S.L., contra D. Gaspar y D. Ernesto -que actuaron bajo una misma representación y defensa-. Se imponen las costas del recurso a las partes apelantes, en los términos establecidos en esta sentencia".

1.- El Procurador de los Tribunales D. Celso de la Cruz Ortega, en nombre y representación de D. Matías, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de , con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el num. 3º del art. 1692 de la LEC , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio reguladoras de las sentencias y concretamente de lo dispuesto en el art. 359 de la LEC y doctrina jurisprudencial al respecto. SEGUNDO.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 1692 de la LEC , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia de aplicación, al haberse producido error en la valoración de las pruebas. TERCERO.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el núm. 4º del art. 1692 LEC . Por infracción, por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil y jurisprudencia de atiente aplicación".

2. - Admitido el recurso de casación por auto de fecha , se entregó copia del escrito a la representación de los recurridos, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que en el plazo de 20 días puedan impugnarlo.

3. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día quince de marzo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Por don Carlos Alberto, doña Lucía y don Benjamín se formuló demanda de juicio de menor cuantía contra La Cerca del Abuelo, S.L., don Gaspar, don Ernesto, don Matías y don Hugo, en reclamación de indemnización de los daños y perjuicios causados en el edificio de su propiedad por derrumbamiento parcial del mismo a consecuencia de las obras de excavación y vaciamiento llevadas a cabo en el solar colindante.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda condenando a don Matías y a don Hugo a abonar, con carácter solidario, las cantidades que detalla en su parte dispositiva; la Audiencia Provincial de Zamora confirmó la sentencia de primer grado.

Dado el contenido de los motivos que conforman este recurso de casación procede alterar para su examen el orden en que vienen formulados ya que la eventual estimación del segundo y tercero haría innecesario el examen del primero. Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el motivo segundo alega error de derecho en la valoración de la prueba con infracción del art. 1243 del Código Civil en relación con los arts. 373 y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se ataca la declaración de la sentencia recurrida acerca de las causas que produjeron el derrumbamiento de la casa de los actores al no haber tenido en cuenta las conclusiones que se establecen en el informe pericial judicial.

Dice la sentencia de 29 de abril de 2005 que "como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimatorio de la prueba pericial (por todas, sentencias de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ) ni las reglas de la sana critica están catalogadas o predeterminadas (por todas, sentencia de 15 de abril de 2003 ), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Sin embargo, como el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 de la Constitución Española ) veda el error patente - error de hecho notorio-, la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana critica son las de raciocinio lógico, por ello cabe un control casacional, cuando en las apreciaciones de los peritos, o en la valoración judicial se advierte algún efecto de tal magnitud, pero sin que quepa ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos o equívocos en los que no se da ninguna de dichas circunstancias. En esta línea, la Sala viene admitiendo con carácter excepcional la impugnación: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (sentencias de 8 y 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002 ); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (sentencias de 28 de junio y 18 de diciembre de 2001; 8 de febrero y 13 de diciembre de 2003, 31 de marzo y 9 de junio de 2003 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (sentencias de 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee la forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (sentencias de 20 de febrero de 1992; 28 de junio de 2001; 19 de junio y 19 de julio de 2002; 21 y 28 de febrero de 2003; 24 de mayo, 13 de junio, 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 ); y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (sentencia de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (sentencias de 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 )".

La sentencia impugnada fundamenta la responsabilidad del demandado recurrente en los siguientes términos: "por cuanto el arquitecto técnico asumía la calidad del jefe de obra, a quien incumbía estudiar las características propias del solar y la incidencia que pudiera provocar en el desarrollo de la ejecución de la obra preexistencia de su entorno, comprobando el proceso de desmonte y excavación, que los realce y entibaciones sean de plena seguridad, procurando que la excavación se detenga a un metro de las construcciones existentes, realizándose el resto de la excavación a mano, por bataches, y en definitiva, todo el compendio de obligaciones ya conocidas que se suelen recoger en el Proyecto, memoria y Pliegos de condiciones que se redactan, que, aunque responsan a un modelo tipo, no obstante, suponen la síntesis de las obligaciones que afectaban a una persona que además de actuar como arquitecto técnico, lo era como contratista y promotor. Desconocidas por el demandado Sr. Alonso tales obligaciones, la causa del derrumbamiento del edificio de los actores, tuvo su causa, como se desprende no sólo de la valoración de los informes periciales, sino de la propia dinámica de los hechos, en la circunstancia de haberse realizado la excavación, en inmediata proximidad y contiguidad al muro, de tapial, de la edificación colindante, en época de intensas lluvias, que hubiera aconsejado la suspensión de las obras de excavación, y sin haber acudido a la técnica manual de la excavación y de la práctica, también conocida, de los "bataches", salvando así la proximidad a la pared con la contundencia y vibración de la máquina excavadora"; esta fundamentación sigue lo informado por el perito judicial cuando afirma que "el realizar una excavación en periodo de intensas lluvias junto a un edificio de tapial, no es prudente, si no se toman las adecuadas precauciones, y entiende el perito, que el conocimiento de aquellas condiciones climatológicas que, en el proceso de la obra, aconsejen medidas especiales de seguridad, y la puesta en práctica de éstas debe corresponder a los ejecutores materiales de la misma", y en sus aclaraciones manifiesta este perito "que de haberse seguido las recomendaciones del proyecto referidas en los apartados por lo menos habríamos estado seguros de que el derrumbe no se habría producido por efecto de la excavación dado que entre otras cosas se debía excavar a mano el último trozo de hacerlo por bataches, es decir, adoptando las precauciones correctas".

Es cierto que esta Sala en numerosas sentencias ha negado el carácter de prueba pericial de los informes extrajudiciales al no observarse en ellos las formalidades rituarias a que ha de ajustarse su práctica; no obstante si los mismos son ratificados a través de la prueba testifical con intervención de las demás partes personadas, la Sala permite su valoración como prueba testifical ( sentencias de 9 de junio de 1987, 4 de junio de 1992 y 14 de julio de 2000 ), que es precisamente lo que hizo el Juzgador de Primera Instancia que expresamente se refiere al testigo don Guillermo, arquitecto autor del informe extrajudicial, valoración de la prueba que es aceptada por la Sala de instancia que expresamente acepta los fundamentos de derecho de la apelada.

En todo caso, es de ver que la Sala "a quo" no sienta sus conclusiones fácticas con apoyo exclusivo en el informe preconstituido, sino que tiene en cuenta "los informes periciales", incluido el emitido en el proceso, comprensivo de las declaraciones transcritas, por lo que la no toma de consideración de la prueba pericial preconstituida no alteraría la valoración hecha en la instancia del informe judicial. En consecuencia se desestima el motivo.

Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el motivo tercero denuncia infracción del art. 1902 del Código Civil ; en él se dice que, conectado con el motivo anterior, el origen del siniestro producido es ajeno a la conducta del aquí recurrente. Como se recoge en anterior fundamento, el informe del perito judicial pone de manifiesto que "el realizar una excavación en periodo de intensas lluvias junto a un edificio de tapial, no es prudente, si no se toman las adecuadas precauciones" y en sus aclaraciones apostilla "que de haberse seguido las recomendaciones del proyecto referidas en los apartados por lo menos habríamos estado seguros de que el derrumbe no se habría producido por efecto de la excavación", no habiendo probado el recurrente la adopción de las medidas que, de acuerdo con el proyecto, habrían evitado el derrumbamiento de la pared colindante. Resulta acreditada la relación de causalidad entre la conducta imputada al recurrente y el daño producido, por lo que se desestima el motivo.

El motivo primero, acogido al art. 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia incongruencia de la sentencia con infracción del art. 359 del mismo texto legal . Se hace consistir la incongruencia en que la sentencia recurrida condena "con carácter solidario a abonar a A) los codemandantes de la actora las siguientes cantidades....5º) Veintitrés millones de pesetas (23.000.000 Pts) por el valor de reposición del edificio destruido en el supuesto de que efectivamente así se hiciera u once millones setecientas mil pesetas (11.700.000 pts.) por el de la edificación destruida en el contrario de que no", en tanto que en el suplico de la demanda se solicita "9º. Que se condene al abono a los actores de 28.875.000 pts. en concepto de valor de reposición del edificio destruido (documento número 5 y 5 bis)". De esta confrontación entre lo pedido y lo concedido se pone de manifiesto la incongruencia en que incurren las sentencias de primera y segunda instancia al conceder algo no pedido, la indemnización en cuantía de 11.700.000 pesetas para el caso de que no se repusiere el edificio, lo que obliga a la estimación del motivo con la consecuencia de eliminar del fallo de la sentencia el pronunciamiento no solicitado. Dada la solidaridad existente entre los condenados en la instancia la modificación de la parte dispositiva de la sentencia afecta igualmente al codemandado no recurrente.

La estimación del motivo primero da lugar a la del recurso con la consiguiente casación y anulación, si bien parcial, de la sentencia recurrida, en los términos dichos en el anterior fundamento de esta resolución y la revocación de la sentencia de primera instancia en igual sentido.

No procede hacer expresa condena en los recursos de apelación interpuestos por los codemandados ya que los mismos debieron de ser admitidos, de acuerdo con el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de este recurso, a tenor del art. 1715.3 de la Ley Procesal Civil , y procede la devolución del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español