STS 886/2002, 7 de Octubre de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 48 de los de Madrid, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 921/90, a instancia de D. SPORT RADIO, S.A. representada por la Procuradora Dª Blanca Fernández de la Cruz Martín, contra RUEDA DE EMISORAS RATO, S.A., RADIO ESPAÑA DE BARCELONA, S.A. y UNIPREX, S.A., sobre reclamación de cantidad.

1. - Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: Declarar resuelto el contrato de 1º de Diciembre de 1988, suscrito entre Ruedas de Emisoras Rato, S.A. y Radio España de Barcelona, S.A. y mis representados Sport Radio S.A.- Declarar inconsentida y por tanto resuelta la cesión de dicho contrato a favor de UNIPREX, S.A..- Condenar de forma solidaria a los demandados al pago de 93.926.250.- pesetas en concepto de indemnización por daños y perjuicios originados como consecuencia de la resolución, los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y con expresa condena en costas a los demandados.

2. - Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos la Procuradora Dª Elisa Hurtado-Pérez en nombre y representación de Rueda de Emisoras Rato, S.A., formulando reconvención por la suma de 11.065.903 pesetas, dándose traslado a la parte actora, quien contestó en tiempo y forma como así consta en autos. con fecha 16-1-91, se tuvo por comparecida y parte a los demandados Radio España de Barcelona, S.A. y en su nombre y representación al Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y a UNIPREX, S.A. y en su nombre y representación al Procurador D. Manuel Sánchez Puelles y Conzález Carvajal, ésta última formulando reconvención por la suma de 22.967.035 pesetas, que igualmente se dio traslado a la parte actora para que contestará sobre dicha reconvención, efectuándolo en tiempo y forma.

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

4. - La Ilma. Sra. Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha 20 de enero de 1992, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Mª Blanca Fernández de la Cruz Martín, en nombre y representación de SPORT RADIO, S.A. contra RUEDA DE EMISORAS RATO, S.A. representados por la Procuradora Dª Elisa Hurtado Pérez, RADIO ESPAÑA DE BARCELONA, S.A. representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y UNIPREX, S.A. representados por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González-Carbajal, debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de la actora, con expresa imposición a ésta de las costas causadas, y así mismo debo estimar y estimo la demanda reconvencional formulada por Rueda de Emisoras Rato, S.A. contra Sport Radio S.A. condenado a ésta a que abone a la demandante reconvencional la suma de ONCE MILLONES SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTAS TREINTA Y DOS PESETAS, intereses legales de dicha suma desde la fecha de interpelación judicial hasta su total pago, así como al abono de costas causadas, y con estimación de la demanda reconvencional formulada por Uniprex, S.A. contra Sport Radio, S.A. debo declarar valida y eficaz la renovación producida en el contrato 1-12-88, por lo que Uniprex S.A. se subroga en la posición jurídica de Rueda de Emisoras Rato, declarando resuelto el contrato celebrado en fecha 1-12-88, por incumplimiento de obligaciones de Sport Radio, S.A. debiendo satisfacer ésta a aquella la suma de VEINTIDOS MILLONES NOVECIENTAS SESENTA Y SIETE MIL TREINTA Y CINCO PESETAS, intereses legales de dicha suma, desde la interpelación judicial hasta su total pago, y expresa imposición de costas causadas por la reconvención".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 25 de enero de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Dña. María Blanca Fernández de la Cruz Martín, en nombre y representación de la Mercantil demandante "SPORT RADIO, S.A.", contra la sentencia dictada el veinte de enero de mil novecientos noventa y dos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 48 de Madrid en el Juicio de Menor Cuantía nº 921/90, del que este rollo dimana y promovido por la referida Compañía apelante contra las también Mercantiles "RUEDA DE EMISORAS RATO, S.A.", "RADIO ESPAÑA DE BARCELONA, S.A." y "UNIPREX, S.A.", que respectivamente han estado representadas por los Procuradores Dña. Elisa Hurtado Pérez, D. Argimiro Vázquez Guillén y D. Manuel Sánchez- Puelles González-Carvajal, sobre resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, y en las que la primera y última de las demandadas dedujeron reconvención contra la actora en reclamación de cantidad y otros extremos, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada sentencia apelada pero SOLO en el particular de las costas de la reconvención formulada por "Uniprex, S.A." contra "Sport Radio, S.A.", que aquella impone a esta y en su lugar no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas de dicha reconvención y CONFIRMAMOS los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia; y no hacemos especial declaración en las costas del recurso en esta segunda instancia".

1.- La Procuradora Dª Mª Blanca Fernández de la Cruz Martín, en nombre y representación de la compañía mercantil SPORT RADIO, S.A. interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del Juicio de las que rigen los actos y garantías procesales habiendo producido indefensión para la parte. En relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española. Como normas del Ordenamiento Jurídico que se consideren infringidas el artículo 605 de la LEC en relación al artículo 578 nº 4 del mismo texto en relación a la vulneración del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 1692 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del Juicio de los que rigen los actos y garantías procesales, habiendo producido indefensión para mi representada en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española. Por vulneración de los artículos 602 y 603 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo delo prevenido en el artículo 1692 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio de las que rigen los actos y garantías procesales habiendo producido indefensión a mis representados en relación al artículo 5.4 de la L.O.P.J. por violación de los artículos 24.1 y 24.2 de la C.E.. Por vulneración del artículo 605 de la LEC, en relación al artículo 578 nº 4 que se consideren infringidos en relación ambos a los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española. CUARTO.- Al amparo del artículo 1692 nº 4 de la LEC, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse la regla hermenéutica del artículo 1281 párrafo 1º del Código Civil, violada por aplicación indebida, igualmente infringido el párrafo 2 del art. 1281 del C.Civil. QUINTO.- Al amparo del artículo 1692 nº 4 de la LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse por aplicación indebida de los artículos 1203 y 1204 del Código Civil, e igualmente por no aplicación del articulo 1205 párrafo 1º y 2º del Código Civil, con violación del artículo 1255 del Código Civil. SEXTO Al amparo del artículo 1692 nº de la LEC, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y la Jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones que fueron objeto del debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de

citarse la contenida en el artículo 1214 del Código Civil violada por aplicación indebida. SEPTIMO.- Al amparo del artículo 1692 nº 4 de la LEC, por infracción de la norma del Ordenamiento Jurídico y la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del ordenamiento Jurídico que se considera infringida ha de citarse el art. 1256 del C.C. en relación al art. 1091 del mismo texto. OCTAVO.- Al amparo del artículo 1692 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico y la Jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del Ordenamiento Jurídico que se considera infringida ha de citarse el artículo 1124 del Código Civil respecto de la resolución del contrato de 1º de Diciembre de 1988 articulada, por indebida aplicación al determinar en base a ella la resolución del contrato mencionado. NOVENO.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y la Jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del Ordenamiento Jurídico que se considera infringida ha de citarse el artículo 1124 del Código Civil respecto a la denegación de resolución de contrato".

2. - Admitido el recurso por auto de esta Sala de fecha 15 de enero de 1998, se entregó copia del escrito a la representación de la parte recurrida, para que en el plazo indicado pudieran impugnarlo, como así lo efectuaron.

3. - Y no teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día DIECINUEVE DE SEPTIEMBRE DEL AÑO EN CURSO, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Por Sport Radio, S.A." se formuló demanda frente a "Rueda de Emisoras Rato, S.A.", "Radio España de Barcelona, S.A." y "Uniprex, S.A.", instando se declarase resuelto el contrato suscrito en 1º de diciembre de 1988 entre la actora y las dos primeras codemandadas así como inconsentida la cesión de dicho contrato a favor de "Uniprex, S.A.", y la condena solidaria de las tres sociedades demandadas al pago de la cantidad de 93.926.250 pesetas como indemnización de daños y perjuicios originados a consecuencia de la resolución. Las tres sociedades demandadas se opusieron a la demanda y por "Rueda de Emisoras Rato, S.A." se formuló reconvención en petición de condena de la actora-reconvenida al pago de la cantidad de 11.065.903 pesetas; asimismo; Uniprex, S.A." formuló demanda reconvencional en la que solicitaba se declarase válida la novación producida en el contrato de 1 de diciembre de 1988, por la que "Uniprex, S.A." se subrogó en la posición jurídica que en el mismo ocupaba "Rueda de Emisoras Rato, S.A.", que se declare resuelto el contrato de 1 de diciembre de 1988 por incumplimiento de "Sport Radio, S.A." de sus obligaciones, se condene a la reconvenida a pagar la cantidad de 22.967.035 pesetas que le adeuda y cincuenta millones como indemnización de daños y perjuicios derivados de aquel incumplimiento.

El Juzgado de Primera Instancia que conoció del asunto desestimó la demanda, dió lugar a la reconvención formulada por "Rueda de Emisoras Rato, S.A." y por "Uniprex". La sentencia dictada en grado de apelación confirmó la de primer grado salvo el pronunciamiento sobre las costas causadas por la demanda reeconvencional de "Uniprex, S.A.".

La sentencia recurrida en casación sienta como probados los siguientes hechos: "A) Que en 30 de noviembre de 1988 se constituyó por escritura pública la Mercantil demandante Sport Radio, S.A.", con un capital social de 500.000 pts, representado por 500 acciones al portador de 1.000 pts, cada una, de las que fueron suscritas 235 acciones por D. Carlos Ramón , otras 235 por D. Ricardo y el resto de 30 por D. Iván , siendo designado el primero Presidente del Consejo de DIRECCION000 ., el segundo Vocal y el tercero Secretario y delegadas en los dos primeros las facultades atribuidas al Consejo, actuando de forma mancomunada para ejercitar algunas determinadas y el resto de forma solidaria, teniendo por objeto social la producción, realización y comercialización de programas de radio, prensa o televisión, así como todo aquello que esté en relación con la publicidad en los mismos, desde su contratación hasta la emisión; B) Que al siguiente día otorgarse la escritura de constitución de la Mercantil actora, es decir, el 1 de diciembre de 1988, sus representantes legales suscribieron un contrato con los de las Compañías demandadas "Ruedas de Emisoras Rato, S.A." y "Radio España de Barcelona, S.A.", en lo sucesivo y respectivamente R.R. y C.C., en el que exponían que estas últimas eran propietarias de sendas Emisoras de radio -Cadena Rato y Cadena Catalana-, que emitían tanto a nivel nacional como regional y local, con emisoras abiertas en Madrid y Barcelona (Radio Cristal y Radio España) y desde las que se emitían a nivel local y en cadena determinados programas, que la actora y en su nombre el citado D. Roberto estaba dirigiendo, coordinando y coproduciendo con R.R. demandada un programa deportivo denominado "Goles", de Domingo a Viernes diariamente de 22,30 a 24 horas y que ambas partes intervinientes, deseaban plasmar la relación mercantil que venían manteniendo y la explotación de la publicidad emitida con arreglo al contrato que firman; C) Que entre las cláusulas que dicho contrato contiene cabe destacar, que el Sr. Roberto , en representación de la actora, dirigirá, coordinará y realizará personalmente el programa deportivo, en cooperación con las demandadas R.R. y C.C. responsabilizándose del contenido del mismo y de común acuerdo con los criterios generales programáticos de la propia cadena, obligándose la actora a que siempre sea el Sr. Roberto quien ejecute sus obligaciones, "ya que es base de este documento las cualidades personales de dicho periodista" (1ª), que R.R. y C.C. aportan sus instalaciones y Cadena Radiofónica y la actora "Sport Radio, S.A." el personal propio para la realización del programa (2ª), que el producto de la publicidad emitida en el programa se repartirá, de la gestionada y ordenada por "Radio Sport, S.A." con arreglo al anexo 1 del contrato y la gestionada directamente por R.R. y C.C. o que llegue a través de Agencias, una vez descontada la comisión de éstas, un 65% para las demandadas y un 35% para la actora (3ª), que el programa podrá tener desconexiones que acumuladas no pasen diariamente de unos ocho minutos para los anunciantes de ámbito local, a contratar directamente o a través de agencias, sin abonar cantidad alguna a la actora (4ª), que las tres contratantes se obligan a no ceder ni subcontratar en forma alguna el contenido del contrato, al estar condicionado a la personalidad física de D. Roberto y jurídica de las Entidades firmantes y de cualquier cambio posterior a este contrato en más del 51% del accionariado de la actora "Sport Radio, S.A." se considerará como cesión inconsentida y podrá dar lugar a la rescisión del contrato (7ª) y que la duración de este mantendrá su vigencia hasta el 31 de diciembre de 1992, en régimen de exclusividad, por lo que el Sr. Roberto no podrá intervenir en ninguna otra Estación de radiodifusión, salvo expresa autorización de cadena radio y Cadena Catalana (8ª); D) Que como consecuencia del cambio de accionariado de la Mercantil demandada "Radio España de Barcelona, S.A.", en virtud de contrato suscrito en 14 de julio de 1989, esta se separa de Cadena Catalana y se integra en la "Sociedad Española de Radio Difusión, S.A." -SER-, en su cadena Minuto y desde el 17 de julio de dicho año deja de emitir por su frecuencia modulada el referido programa "Goles", hecho que era plenamente conocido por el Sr. Roberto , tanto personalmente como Presidente de la actora "Roberto Radio, S.A."; E) Que en 2 de abril de 1990 D. Alvaro , en nombre y representación de la demandada "Rueda de Emisoras Rato, S.A." y demás Sociedades que constituyen el Grupo Cadena Rato, transmite a la ONCE a través de su sociedad instrumental "Divercisa, S.A.", las sesenta y tres emisoras de radiodifusión entendidas como unidades productivas que se enumeran en un Anexo, así como el 50% de acciones de "Estaciones Radiofónicas de Aragón, S.A." y el 100% de acciones de la también demandada "Uniprex, S.A.", que es puesta al frente de todas las emisoras y que se subroga desde el 1 de abril de 1990 en todos los contratos publicitarios y mercantiles vigentes a dicha fecha; F) Que el anterior hecho se hizo eco ampliamente toda la prensa diaria por su transcendencia y tuvo pleno conocimiento D. Roberto , tanto a nivel personal como en su condición de Presidente del Consejo de DIRECCION000 . de la demandante, que con su nueva titularidad siguió emitiendo su programa "Goles" coproducido por esta y dirigido por el Sr. Roberto ; G) Que con 20 de julio del mismo año 1990 éste, a nivel personal, suscribió contrato ya con la demandada "Uniprex, S.A." de arrendamiento de servicios como Director de Deportes de la Cadena de Emisoras de mencionada demandada y para la realización de dos programas diarios, uno de emisión regional y otro nacional desde el 1 de octubre de 1990 a 31 de agosto de 1991, con carácter de exclusiva radiofónica y retribución inicial de 909.000 pts. al mes, más el I.V.A. que corresponda; H) Que el 1 de octubre de 1990 la demandada "Uniprex, S.A." "rescinde" formalmente el contrato de 1 de diciembre de 1988 con la actora "Sport radio, S.A.", mediante carta que dirige personalmente a D. Roberto y en base a las siguientes razones, primera, la desatención a las indicaciones sobre las líneas de realización de los programas y los criterios programáticos de la propia Cadena, segunda, la decisión de la Dirección de introducir modificaciones en la realización de los programas y, tercera, el incumplimiento en la liquidación de los ingresos por publicidad emitida en los programas, con una deuda a favor de la demandada superior a los treinta y tres millones; I) Que la actora reconvenida "Radio Sport, S.A." adeuda a la demandada -reconviniente "Rueda de Emisoras Rato, S.A." la cantidad de 11.075.903 pts. por la publicidad emitida en el programa "Goles" del período comprendido entre el 1 de enero a 31 de marzo de 1990, en que aún era propietaria de la Cadena de Emisoras y así mismo, dicha demandante-reconvenida adeuda 22.967.035 pts. a la también demandada-reconviniente "Uniprex, S.A." por la publicidad emitida el 1 de abril al 30 de septiembre de 1990, tras la adquisición de la Cadena de Emisoras a la otra codemandada y hasta que resuelve el contrato de 1 de diciembre de 1988, en cuyos derechos y obligaciones se había subrogado el 2 de abril de 1990".

El motivo primero del recurso se ampara en el art. 1693.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, para seguidamente señalar como infringido el art. 605 en relación con el art. 578, nº 4, ambos de la Ley de Enjuiciamiento.

Se alega que acordada en primera instancia la prueba de exhibición de libros, no pudo ser practicada por causas ajenas a la acotra proponente de la prueba por no haber sido aportados los libros por la demandada "Rueda de Emisoras Rato, S.A."; solicitada la práctica de esta prueba en segunda instancia, fue denegada por auto de 12 de diciembre de 1994, "por ello, dice la recurrente, por escrito de 28 de diciembre hicimos la oportuna protesta a los efectos del artículo 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Dispone el art. 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiera cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se produzca en la segunda, con la salvedad, en cuanto a las faltas cometidas en segunda instancia, de que fuere ya imposible la reclamación". De acuerdo con el art. 867 de la citada Ley Procesal, en su párrafo segundo, contra el auto que deniegue el recibimiento a prueba en segunda instancia, o cualquier diligencia de prueba, cabe recurso de súplica; en el presente caso, la recurrente en casación no interpuso dicho recurso de súplica contra el auto de 12 de diciembre de 1994 limitándose a formular la citada protesta; no agotó, por tanto, los medios legales a su disposición para subsanar la infracción procesal que ahora se denuncia por lo que la posible indefensión que la falta de práctica de esa prueba lo haya podido causar sólo a la recurrente es imputable. Incumplido el esencial requisito del art. 1693 citado, no puede prosperar el motivo.

En el motivo segundo, con el mismo amparo procesal que el anterior, se denuncia infracción de los arts. 602 y 603 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se alega que determinadas entidades no contestaron a los requerimientos de exhibición de documentos y la Sala sentenciadora sin más transcurrido el plazo de prueba citó a las partes a la vista; asimismo se alega que dos determinadas sociedades o empresas contestaron sólo a lo que a ellas interesaba.

Indudable la doctrina jurisprudencial que se contiene en la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1996, no tiene en cuenta la recurrente que como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 205/1991, de 30 de octubre, que se cita en la de esta Sala que se invoca, la denegación o inejecución de la prueba ha de ser imputable al órgano judicial para que se de la denunciada infracción; como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 140/1996, de 16 de septiembre, "para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 de la Constitución Española, se requiere, en los supuestos como el ahora planteado, que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso, el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que les sean reconocidas. En este sentido, sentencias del Tribunal Constitucional 70/84, 48 y 89/86 y 98/97, entre otras muchas". En el caso, la Sala de instancia admitió la prueba propuesta y emitió los oficios interesados; la falta de contestación, en unos casos, y el cumplimiento, a juicio de la recurrente, insuficiente, en otros no es imputable en modo alguno al Tribunal de apelación, por lo que procede la desestimación del motivo.

Por el mismo cauce procesal que los dos anteriores, el motivo tercero alega infracción del art. 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 578, nº 4, del mismo texto legal. Se alega que en auto de 12 de diciembre de 1994 se acordó por la Audiencia Provincial la práctica de la siguiente prueba: ".......y respecto a la de libros de comercio, dado el resultado de la practicada (folios 512 a 518) y sólo en cuanto a Uniprex, S.A., requiérase a la misma, a través de su representación procesal, para que aporte ante esta Sala en el término de diez días toda la documentación que no exhibió en la Diligencia de Libros practicada por el Juzgado el 13 de junio de 1991 (folios NUM000 a NUM001 ), porque no se encontraba la persona encargada o porque estaban entregadas a su Letrado....". Dice la recurrente que "a este requerimiento la representación de Uniprex, S.A. contestó por escrito de 2 de enero de 1995 sin aportar la prueba requerida de libros de comercio, pidiendo que se tuviera por evacuado el requerimiento". Lo cierto es que en dicho escrito de 2 de enero de 1995, la requerida Uniprex, S.A. manifestó que los documentos que no se entregaron en el acto de la diligencia de 13 de junio de 1991, habían sido aportados posteriormente a los autos y señalaba los folios que los mismos ocupaban; examinados por esta Sala los autos se comprueba la unión y constancia en ellos de los documentos a que se refería, por remisión, el auto de 12 de diciembre de 1994, los cuales tuvo a la vista la recurrente al formular su escrito de conclusiones así como los juzgadores de ambas instancias.

Dice la sentencia del Tribunal Constitucional 6/1999, de 8 de febrero, que "como dice nuestra sentencia 186/1998, expresando también reiterada doctrina del Tribunal, tal indefensión, para que alcance la relevancia constitucional que exige el precepto "es tan sólo aquella que produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional (v.gr. Sentencias del Tribunal Constitucional 145/1990, 230/1992, 106/1993, 185/1994, 1/1996, 89/1997, entre otras muchas)". Doctrina constitucional que provoca la desestimación del motivo al no habérsele producido a la recurrente indefensión alguna al haberse practicado la prueba en cuestión en los términos acordados en primera instancia y que, innecesariamente, se reiteraron en la segunda.

Acogido al art. 1692,4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se formula el motivo cuarto considerando infringido el art. 1281, párrafo 1º del Código Civil, por aplicación indebida, e igualmente infringido el párrafo 2º de ese mismo precepto legal. Al decir la sentencia recurrida que "a lo que las partes se obligan en la cláusula 7ª es a no ceder ni subcontratar en forma alguna el contenido de dicho contrato, al estar condicionado a la personalidad física de D. Roberto y jurídica de las Entidades firmantes, añadiendo en su párrafo segundo que "cualquier cambio posterior a este contrato en mas del 51% en el accionario de SPORT RADIO, S.A., se considerará como cesión inconsentida y podrá dar lugar por tanto a la rescisión del presente contrato" (fundamento jurídico Sexto, in fine), no está haciendo una hermeneusis torcida del contrato sino ajustada a su literalidad; asimismo, cuando en inciso anterior al transcrito la Sala de instancia afirma que "si bien es cierto que en el contrato se hace referencia a la persona física o jurídica de los firmantes, concretamente en su cláusula 1ª y 7ª, por lo que podríamos hablar de un contrato "intuitu personae", no lo es menos que ello viene referido fundamentalmente a la persona física de D. Roberto como director, coordinador y realizador del programa, interpretado el contrato con arreglo a las normas del artículo 1281 y siguientes del Código Civil y a la composición del propio accionariado de la actora "Sport Radio, S.A.", tampoco está vulnerando el Tribunal de instancia norma alguna rectora de la interpretación contractual al destacar, mediante la forma adverbial "fundamentalmente" (adverbio que la recurrente omite en su argumentación) la relevancia que las partes dieron a la intervención de don Roberto en la ejecución del programa radiofónico objeto del contrato y a la invariabilidad del accionariado de "Sport Radio, S.A." más allá del limite establecido.

A ello ha de añadirse, que ese carácter "intuitu personae" carece de transcendencia a los efectos resolutorios de la presente litis pues ni la demanda principal ni las reconvencionales apoyan sus pretensiones en ningún cambio accionarial de las sociedades contratantes ni que el programa radiofónico no hubiese sido ejecutado por don Roberto .

De otra parte, el desarrollo del motivo se dirige en gran medida a afirmar la existencia de una cesión inconsentida del contrato, citándose como violados los arts. 1091 y 1256 del Código Civil, lo que no es admisible en un motivo casacional fundado en la infracción de normas interpretativas de los contratos.

Por todo lo cual se desestima el motivo.

En el motivo quinto, por el cauce procesal idóneo, se alega infracción por aplicación indebida de los arts. 1203 y 1204 del Código Civil e igualmente por no aplicación del art. 1205 párrafos 1º y 2º del Código Civil con violación del art. 1255 del mismo Código.

La sentencia recurrida declara en su fundamento jurídico séptimo: "Partiendo de cuanto acabamos de señalar es claro que la transmisión o venta de las Emisoras de la Cadena Rato a la ONCE, a través de la sociedad instrumental "Divercisa, S.A." y que puso al frente de aquellas a la demandada "Uniprex, S.A.", que se subrogó en todos los contratos publicitarios y mercantiles vigentes, así como en cuantos derechos y obligaciones derivan de ello, no puede ser calificada de cesión inconsentida del contrato ni supone incumplimiento del mismo y ello, primero, porque la obligación contenida en la cláusula del contrato era de no ceder ni subarrendar a otros el contenido del contrato, no la transmisión o venta de las demandadas o de sus acciones, que sólo tenía transcendencia resolutoria con relación al accionariado de la actora "Sport Radio, S.A.", segundo, porque aquí nos encontramos solo ante una novación impropia o simplemente modificativa de uno de los elementos subjetivos del contrato, no prohibido por éste respecto de las demandadas; es más la demandada "Uniprex, S.A." pertenecía en un 100% a la codemandada "Rueda de Emisoras Rato",...".

Refiriéndose a la cesión de contrato, la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 1999 la describe como "figura jurídica no contemplada especialmente en el Código Civil pero que la Jurisprudencia de esta Sala ha declarado que procede, al amparo del art. 1255 del Código Civil, exigiendo para que resulte negocio válido y vinculante que concurra el consentimiento del contratante cedido, es decir, la mercantil actora, ya que por la cesión operada "R., S.A." pasaría a ocupar el lugar de parte compradora, conservando "V., S.A." su posición originaria y quedando fuera de la relación el recurrente, que actúa como efectivo cedente, al quedar liberado de sus obligaciones por traspaso al cesionario, si bien se mantienen las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato trasladado (sentencias de 4 de febrero de 1993, 5 de marzo de 1994, 9 de diciembre de 1997 y 19 de septiembre de 1998)"; en otro pasaje de esta sentencia se dice que "la cesión del contrato practicada excluye la novación y representa la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual a tercero, operando la cesión con carácter unitario que se mantiene, es decir con todo lo comprendido en el contrato que se mantiene, no operando, por tanto, como propia sustitución de un contrato por otro, que sería novación, la que ha de ser entendida como subrogación de derechos y obligaciones, al sustituirse el primitivo deudor, y supone, por lo general, la existencia de otro contrato que reemplaza al precedente, exigiéndose en todo caso para que resulte eficaz no solo el conocimiento del acreedor, sino que, como decreta de forma terminante e imperativa, su consentimiento debe resultar suficientemente expresado, es decir, debe constar de modo cierto y positivo y prestarse con el decidido propósito de liberar de sus obligaciones al primitivo deudor (sentencias de 27 de mayo de 1931, 29 de diciembre de 1956, 29 de septiembre de 1983, 4 de febrero de 1993 y 19 de septiembre de 1998)". Y según la sentencia de 19 de septiembre de 1998, la cesión de contrato "puede definirse como aquel acuerdo de todas las voluntades contractuales, que produce la transmisión del conjunto de los efectos de un determinado contrato a un tercero, pero siempre entendiendo dicha cesión con carácter unitario, o sea, con todo lo explicitado en el primitivo contrato, sin que suponga la sustitución de un contrato por otro posterior, pues en este caso surgiría la figura de la novación. En palabras más simples, hay que tener en cuenta lo que afirma la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 1993, cuando dice que la voluntad negocial en la cesión de contrato queda claramente proyectada en cuanto produce atribución de los efectos de un contrato a persona distinta de la que lo concluyó, pasando la relación bilateral a trilateral y produciendo como efecto característico que le cedente queda desligado del contrato y el cesionario subrogado en su lugar".

La cesión de contrato requiere inexcusablemente para su eficacia, como dice la sentencia de 21 de diciembre de 2000, "además del consentimiento del cedente y del cesionario, la del contratante cedido", según reiterada jurisprudencia, consentimiento que puede ser expreso o tácito (sentencias de 4 de febrero de 1993 y 5 de marzo de 1994).

Atendida la anterior doctrina, esta Sala no comparte la conclusión a que llega la de instancia, de estimar que la transmisión operada del contrato litigioso de 31 de noviembre de 1988, constituye una novación subjetiva de dicho contrato; frente a esto, ha de afirmarse que hubo una cesión del contrato por la contratante "Rueda de Emisoras Rato, S.A." a un tercero, la ONCE y su sociedad instrumental "Uniprex, S.A.", que vino a ocupar en ese contrato la misma posición que ocupaba la cedente y verificándose la transmisión como un todo unitario al mismo tiempo que se transmitían las emisoras de la cadena Rato. Afirmada así la existencia de una cesión del contrato de 30 de noviembre de 1988 por "Rueda de Emisoras, Rato, S.A." a favor de "Uniprex, S.A." y no existiendo consentimiento expreso de la cedida "Sport Radio, S.A.", la cuestión se centra en precisar si existe un consentimiento tácito, consentimiento que ha de manifestarse por actos concluyentes de la parte que no dejen lugar a dudas sobre la existencia del mismo.

En su fundamento jurídico séptimo dice la sentencia recurrida, "tercero, porque en su caso dicha cesión ha sido consentida tácitamente por actos claros y concluyentes de la actora "Sport Radio, S.A." y así se deduce, por un lado, del amplio eco que de la transmisión se hicieron todos los medios de comunicación y sin que la actora hiciese ningún acto de oposición a ella y, por otro lado, de que el Presidente de su Consejo de Administración Sr, Roberto estaba en contacto diario con "Rueda de Emisoras Rato, S.A." como con "Uniprex, S.A.", llegando incluso a firmar con ésta y personalmente otro contrato de arrendamiento de servicios como Director de Deportes de la Emisora de "Uniprex, S.A.", no siendo admisible lógicamente que aquél como persona física conozca un hecho tan notorio y en cambio lo ignore o desconozca como socio y Administrador de la actora, máxime cuando ésta se había constituido el día anterior a la firma del contrato y éste giraba en torno a la persona física de D. Roberto ", añadiendo que "después del 2 de abril de 1990 y durante seis meses la actora, representada por el Sr. Roberto , continuó con "Uniprex, S.A." dirigiendo, coordinando y realizando el programa "Goles", objeto del contrato y produciendo la publicidad correspondiente". Tales hechos no han sido impugnados en este recurso, siendo correcta la conclusión a que llega la Audiencia de valorarlos como constitutivos de un consentimiento tácito.

No obstante no compartir esta Sala lo afirmado por la sentencia "a quo" en el sentido de que la transmisión del contrato constituye una novación modificativa, el motivo no prospera de acuerdo con la doctrina de esta Sala según la cual "no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o "fallo" de la sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta (sentencia de 8 de noviembre de 1999 y las en ella citadas).

Acogido al ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formula el motivo sexto en el que "como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse la contenida en el art. 1214 del Código Civil violada por aplicación indebida, es decir, la atribución de la carga de la prueba según las posiciones procesales de las partes y las alegaciones de hechos de todos los litigantes, concretamente a la reconvención formulada por Uniprex, S.A. y Rueda de Emisoras Rato, S.A., ya que ellos tras reconocer la existencia de emisiones publicitarias no incluidas en facturas o no facturadas a favor de Sport Radio, S.A. alega la existencia de acuerdo para su no inclusión o para el no cobro de las mismas pero sin probar dicho acuerdo, invirtiendo el onus probandi que queda desplazado a esta representación a pesar del reconocimiento expreso en hechos de la emisión de las cuñas publicitarias".

Dice la sentencia recurrida en su fundamento jurídico octavo, in fine, que "sentado lo anterior la reconvención de "Rueda de Emisoras Rato, S.A." debe prosperar al resultar del conjunto de la prueba practicada el reclamado saldo deudor por el periodo que comprende y así se deduce, por un lado, de la propia confesión del representante legal de la reconvenida (folios 427 a 429 y 436) en que reconoce que la facturación girada en su día, correspondiente a enero, febrero y marzo de 1991 por "Rueda de Emisoras Rato, S.A." a "Sport Radio, S.A." ésta no opuso objeción alguna y que es cierto que las facturaciones entre ambas, mientras estuvieron vinculadas por el contrato, fueron siempre sobre la publicidad emitida y cobrada y, de otro lado, y de que parte de publicidad que se dice omitida es a través de la propia reconvenida o las empresas que se aluden señalan que no han hecho publicidad en el programa "Goles" o lo son en virtud de intercambios no facturables....etc., en resumen, que la demandante-reconvenida "Sport Radio, S.A." no ha acreditado la omisión de cantidades a su favor y a ella incumbía de acuerdo con el principio general de la carga de la prueba, que proclama el art. 1214 Código Civil y, por tanto, este particular de la sentencia apelada que así lo apreció debe ser también confirmado al ser ajustado a derecho". A la vista de lo transcrito, es claro que la Sala de instancia no está haciendo recaer sobre la ahora recurrente las consecuencias de la falta de prueba de un pacto (distinto del contrato de 30 de noviembre de 1988) por el que las reconvinientes estuvieron exoneradas de incluir en las correspondientes liquidaciones de las cuñas publicitarias de empresas ligadas con aquellas por los vínculos que se dicen. Cuando la recurrida Uniprex, S.A. se refiere a esta cuestión en su escrito de conclusiones, al que expresamente se remite la recurrente en apoyo de su tesis, afirma que por esa publicidad "en ningún momento se cobró cantidad alguna, y en consecuencia no se incluyeron en la liquidación mensual realizada entre las partes, al no cumplir el requisito del cobro que exige el contrato", no se está refiriendo a la existencia de un convenio distinto del contrato que permita esa no inclusión, sino al propio contrato. Se está, por tanto, ante una cuestión relativa a la interpretación del contrato de 30 de noviembre de 1988 en relación con la conducta de las partes en su ejecución y no ante una cuestión relativa a la prueba de un convenio, distinto de ese contrato, como suscita la recurrente. En consecuencia se desestima el motivo.

El motivo séptimo alega infracción del art. 1256 del Código Civil en relación con el art.1091 del mismo texto legal. Es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias entre otras, 26 y 29 de noviembre de 1997, 25 de mayo y 7 de diciembre de 1998 y 4 de mayo de 1959) la de que no cabe alegar en casación la infracción de preceptos genéricos, entre los que se encuentran el art. 1256, sancionador de la fuerza vinculante de los contratos (sentencia de 29 de noviembre de 1997) así como el art. 1091 (sentencia de 3 de julio de 2001). Procede así desestimar el motivo.

El motivo octavo denuncia infracción del art. 1124 del Código Civil respecto a la resolución del contrato de 1 de diciembre de 1988 (sic) articulada, por indebida aplicación al determinarse en base a ella la resolución del contrato a solicitud de Uniprex, S.A. por no darse los requisitos para su aplicación habida cuenta de que no era titular de obligación exigible, no existía con dicha obligación recíproca, existía incumplimiento contractual al ser cesionario de un contrato sin aceptación del tercero interesado e incumplió gravemente al prohibir la entrada en la emisora e hizo imposible la emisión objeto del contrato el 28 de septiembre de 1990.

En primer término ha de señalarse que, al formularse este motivo, la recurrente sigue insistiendo en la existencia de una cesión inconsentida del contrato de 30 de noviembre de 1988, cuestión respecto a la cual y en evitación de innecesarias repeticiones nos remitimos a lo dicho en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

En segundo lugar es doctrina jurisprudencial de esta Sala la que establece que el problema del cumplimiento o incumplimiento del contrato es una "quaestio facti" y que la determinación de quien deje de cumplir lo estipulado corresponde determinarla al Juzgador de instancia (sentencias de 10 de marzo de 1983, 13 de noviembre de 1985, 29 de febrero de 1988, 12 de junio de 1990 y 18 de marzo de 1991, entre otras muchas). Declarado por la sentencia recurrida que no hubo incumplimiento de sus obligaciones de las codemandadas, sin que tal declaración haya sido combatida por la vía procesal pertinente, alegación de error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas de esta clase que se consideren infringidas, decae el motivo.

Las razones expuestas llevan a la desestimación del motivo noveno en el que igualmente se alega infracción del art. 1124 del Código Civil al no declararse resuelto el contrato a instancia de la aquí recurrente, insistiendo en la existencia de cesión inconsentida e incumplimiento contractual por las demandadas.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso determina la de éste en su integridad con las preceptivas consecuencias respecto a costas y destino del depósito constituido que establece el art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español