AAP A Coruña 71/2021, 30 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 71/2021 |
| Fecha | 30 Abril 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00071/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G. 15036 42 1 2015 0006486
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL
Procedimiento de origen: ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000369 /2015
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente
A U T O Nº 71/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
MARIA JOSE PEREZ PENA
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 369/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, a los que ha correspondido el Rollo 226/20, en los que aparece como parte APELANTE : DOÑA Virginia, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Senra, y como APELADO : EOS SPAIN
S.L, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Montero Veiga, sobre "oposición a ejecución de títulos no judiciales", y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ferrol, se dictó Auto en fecha 1 de octubre de 2019 cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Se estima parcialmente la oposición presentada por el Procurador Sr. Regueira Pisos, en representación de Doña Virginia, contra la ejecución despachada por auto de fecha 06/05/2016, con los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara nula, por abusiva, la cláusula décima a) de vencimiento anticipado, sin que haya lugar a modificar la cantidad por la que se despachó ejecución por los motivos indicados en el último párrafo del fundamento de derecho quinto.
2) Se desestiman los restantes motivos de oposición
3) No se hace expresa imposición de costas de la oposición".
Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Virginia, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 27 de abril de 2021 fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, de fecha 1ª de octubre de 2019, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la oposición presentadas por la representación procesal de doña Virginia, contra la ejecución despachada por auto de fecha 6 de mayo de 2016, con los siguientes pronunciamientos:
1-Se declara nula, por abusiva, la cláusula décima a) de vencimiento anticipado, sin que haya lugar a modificar la cantidad por la que se despachó ejecución por los motivos indicados en el último párrafo del fundamento de derecho quinto.
2) Se desestiman los restantes motivos de oposición
3) No se hace expresa imposición de costas de la oposición
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, los siguientes:
"Primero: Es objeto de ejecución la póliza de préstamo suscrita el día 31/07/2007 entre la antigua Caixanova, como prestamista, y don Felicisimo y doña Virginia, como prestatarios.
La ejecutada doña Virginia formuló oposición a la ejecuc ión despachada e interesó la celebración de vista. Atendiendo a los motivos de oposición se considera suficiente para resolver con la prueba documental obrante en los autos (artícu lo 560 LEC)
Doña Virginia se opone a la oposición indicando, entre otras cosas, que se despac hó ejecución antes de alcanzar firmeza el auto de fecha 13/04/2016 por el que se declararon abusivos los intereses de demora. Es innecesario tratar esta cuestión en la medida que el recurso de apelación interpuesto por doña Virginia contra el auto dictado el día 13/04/2016 fue desestimado y, por tanto, esa resolución es firme."
"Segundo: Doña Virginia alega también que quien suscribió la póliza fue Caixa Galicia y quien presen tó la demanda ejecutiva fue Abanca. No se le notificó la cesión por lo que se ha quebrado la buena fe contractual. Además, es abusivo.
El préstamo fue otorgado por Caixanova. Conforme se acredita con los testimonios notariales aportados con la demanda ejecutiva, el día 29/11/2010 el Notario de Santiago de Compostela don José Manuel Amigo Vázque z autorizó escritura de constitución de Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, por fusión de las entidades Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (Caixanova) y Caixa Galicia, que se extinguieron. En fecha 14/09/2011 el mismo Notario autorizó la escritura de constitución de NCG Banco SA, previa segregación de Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra. El día 12/11/2014 el Notario de A Coruña don Francisco Manuel Ordóñez Annan autorizó escritura de fusión por absorción en virtud de la cual NCG Banco SA y Banco Etcheverria SA se fusionaron mediante la absorción de Banco Etcheverria SA por NCG Banco SA, con la extinción de la personalidad jurídi ca de Banco Etcheverria SA. Por escritura autorizada por el mismo Notario el
día 01/12/2014 se elevó a públic o el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de la misma fecha por la que la
entidad absorbente adopto la denominación de Abanca Corporación Bancaria S.A.
Por tanto, no estamos ante un supuesto de cesión singular de un crédito entre distintas entidades sino ante una sucesión
universal derivada de las sucesivas fusiones y absorciones, figurando entre las sociedades inicialmente absorbidas la firmante del préstamo (Caixanova) y como sociedad resultante NCG Banco SA, que cambió su denominación por la actual de Abanca Corporación Bancaria SA.
En cualquier caso, aunque se tratase de la cesión singular de un crédit o entre dos entidades, no es requisito necesario que el deudor la consienta ni siquiera la conozca para que la cesión sea válida. El efecto de la notificación es que el deudor conozca quien es su nuevo acreedor a efectos de que haga los pagos al mismo. Así, dice la STS 05/02/2014 : art. 1203.3 º y 1209 y siguientes del Código Civil no exigen para que tenga lugar la subrogación de un acreedor en lugar del anterior que el deudor lo consienta.
Es más, los arts. 1164 y 1527 del Código Civil no condicionan siquiera la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor cedido, sino que protegen la buena fe del deudor que paga al acreedor original porque considera que sigue en posesión del crédit o, esto es, protege al deudor frente a la apariencia de titularidad de quien recibe el pago, en la que pudo legíti mamente confiar. De ahí que la liberación del deudor que paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión no se produce porque este siga siendo su acreedor, sino porque lo ha hecho de buena fe a quien seguía siendo el acreedor aparente>>. En términ os similares se pronuncian las STS 28/11/2013 y11/02/2015 ."
"Tercero: Doña Virginia se opone a la ejecución despachada alegando la existencia de cláusu las abusivas. La posibilidad de alegar, como motivo de oposic ión, que el titulo contenga cláusulas abusivas se contempla en el artículo 557.1.7ª LEC .
La condición de consumidores de los ejecutados ya quedó reconocida en el auto dictado en este proceso de ejecución el día 13/04/2016 (razonamiento jurídico cuarto)
La ejecutada doña Virginia alega la falta de transparencia de los intereses remuneratorios pero esta cuestión ya fue abordada por el auto referido (razonamiento jurídi co quinto), por lo que no es posible volver a examinarla de nuevo.
Se afirma también que los intereses remune ratorios son usurarios. El carácter usurario de los intereses de un présta mo no se encuentra entre los motivos de oposición previstos en los artícu los 557 y 559 LEC. Es el propio artículo 557.1.7 ° LEO el que habla de cláusu las abusivas, no de cláusulas nulas en general. Para ejercitar la acción de nulidad pretendida deberá acudir al proceso declarativo correspondiente."
"Cuarto: Doña Virginia indica que es abusiva la comisión de apertura (180 euros) y los gastos de cancelación del préstamo anterior (234,72 euros)
El título ejecutivo lo constituye la póliza de préstamo de 31/07/2007 por lo que no se puede entrar a examinar la eventual abusividad de cláusulas de un contrato de préstamo anterior.
Por lo que respecta a la comisión de formalización, está prevista en la condición general séptima que se remite al recuadro 21 en el que aparece un importe de 180 euros por este concepto. La ejecutada acredita que en la fecha de formalización del préstamo se cargaron en su cuenta 180 euros.
No hay un criterio unánime en las resoluciones de las Audiencias Provinciales sobre el carácter abusivo de la comisión de apertura.
La consideran nula, a título de ejemplo:
- AAP Madrid 26/10/2016, que dice: artículo 317 CCo y las comisiones de apertura son una práctica habitual en los contratos bancarios y vienen autorizadas por el Banco de España, lo cierto es que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias han de entenderse abusivas en el contexto en
que han venido impuestas a la parte ejecutada, es decir, sin ser negociadas individualmente y con una clara falta de reciprocidad y proporción contractuales, por lo que atendiendo a lo establecido...
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