STS, 4 de Octubre de 1996
| Ponente | D. JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO |
| Número de Recurso | 794/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de derecho fundamental que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Davidcontra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª. Beatriz de Mera González.I. ANTECEDENTES
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El Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid instruyó diligencias previas con el número 3.377/93 contra Davidy, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 11 de Enero de 1995 dictó Sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "Como consecuencia de las vigilancias que funcionarios de la Comisaría de Carabanchel venían realizando del hoy acusado David, súbdito iraní, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 18 horas del día 11 de Junio de 1993 se le vio salir de su domicilio de la C/ DIRECCION000nº NUM000y, usando el vehículo Mercedes 150 W-....-WV, dirigirse a la Plaza Conde de Casal donde fue interceptado, ocupándosele en el bolsillo derecho del pantalón dos bolsas de plástico con 50'5 gramos de heroína al 45'4% de pureza y 24'8 gramos de la misma sustancia con 46'4% de riqueza.- Solicitando ese mismo día mandamiento para llevar a efecto entrada y registro en la vivienda del detenido, piso NUM001de la C/ DIRECCION000de Madrid, el Juzgado de Instrucción nº. 20 en funciones de guardia lo otorgó por Auto de la misma fecha a fin de la "aprehensión de la sustancia estupefaciente" y habilitando para ello al funcionario de policía nº. NUM002como secretario; diligencia de entrada y registro que se llevó a cabo a las 20:30 horas a presencia de la esposa del detenido, María Esther--a la que se notificó la resolución judicial--, y de los testigos Dª. Elisay D. Carlos José, dando como resultado el hallazgo, en una habitación-dormitorio, de dos bolsas, una blanca y roja y otra blanca con 1'2 gramos con 2'2% de codeína y 6'3% de heroína-opio y 7'5 gramos de heroína al 46'4%, de una balanza marca Soenhle de hasta 1 kilogramos, esta debajo de la cuna, de otra balanza marca Pesola de hasta 30 gramos, esta dentro de un armario zapatero, y de tres recortes de plástico, y el hallazgo, en el dormitorio del matrimonio y dentro del armario, de una escopeta con culata y cañón recortado, marca Fabarm, del calibre 12'70 nº. NUM003y en perfecto estado de funcionamiento --arma sustraída a su propietario D. Adolfo Palacio González en Febrero de 1992, hecho por el que se siguen otras diligencias--, para la que el acusado carecía de licencia y guía, y de tres cartuchos aptos para tal escopeta".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado David, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública y de otro de tenencia ilícita de armas ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de TRES AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS con un mes de arresto sustitutorio por el primer delito y de UN AÑO DE PRISION MENOR por el segundo, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de las penas privativas de libertad y al pago de la totalidad de las costas procesales.- Destrúyase la droga aprehendida y désele al arma y demás efectos prevenidos el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- Reclámese la pieza de responsabilidad civil.- Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia a las partes, el acusado Davidpreparó recurso de casación por infracción de Ley y de derecho fundamental, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso con los siguientes Motivos: Primero: Formulado conforme al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española.- Segundo: Conforme establece el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española.- Tercero: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española.- Cuarto: Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en apreciación de la prueba.- Quinto: Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que renunció.
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El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la impugnación de todos los motivos aducidos, y los Autos quedaron conclusos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiese.
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El recurso pasó por ocho días a la parte recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, para que si lo estimara procedente, adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados.
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Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 3 de Octubre de 1996, con asistencia del Letrado recurrente D. Emilio Zurro que informó en apoyo de su recurso y del Fiscal que mantuvo su escrito de impugnación.
Combate el primer motivo del recurso la infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española por haberse practicado el registro de la vivienda del luego recurrente a espaldas del mismo, es decir, sin su presencia y sin haberle dado siquiera la posibilidad de, como detenido, manifestarse sobre el particular o nombrar un representante. La denuncia, cuyo éxito conllevaría un parcial vacío probatorio en el delito de tráfico de drogas y una laguna total respecto al de tenencia ilícita de armas (en opinión del condenado en la instancia), no puede, sin embargo, prosperar. La entrada y registro domiciliarios se practicaron con el apoyo de una impecable resolución judicial en relación con un posible delito contra la salud pública, de manera que no se produjo vulneración alguna del repetido artículo 18.2 de la Constitución Española y, si bien fue infringido el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la ya dicha marginación del detenido, la nulidad de la diligencia no impide valorar como prueba las declaraciones que en el juicio oral prestan los testigos de la diligencia (con la excepción de los propios agentes judiciales), según una consolidada jurisprudencia de la que son muestra las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Marzo y 23 de Abril de 1992 y 18 de Julio de 1994. Así ocurrió en el presente caso, puesto que la testigo Dª. Elisadeclaró en la vista cómo durante el registro "se encontró una balanza, droga y una escopeta de cañones recortados".
El segundo motivo del recurso recae también sobre una pretendida lesión de las normativas constitucional y legal en lo que atañe a la inviolabilidad del domicilio, y a su contenido se aludió de pasada en el fundamento jurídico anterior. Se trata ahora de la circunstancia de que el Auto concerniente al tráfico de drogas cubra o no el descubrimiento de la escopeta de cañones recortados y, en definitiva, permita la condena por tenencia ilícita de armas. Ciertamente, no es pacífica la jurisprudencia acerca de estos efectos tangenciales de las diligencias de registro, pero parece ir imponiéndose el criterio a cuyo tenor es necesario que el Auto se refiera a un delito concreto, pero sin que tal requisito obligue después a guardar silencio en cuanto a los hallazgos conectados con otros delitos (¿se mirará hacia otro lado si, buscando joyas receptadas, se encontrara un cadáver o una persona que está siendo torturada?). Valga citar en este contexto la Sentencia del Tribunal Supremo 481/1994, de 8 de Marzo, que, tras exponer ambas posiciones, la de la especialidad y la extensiva, e ilustrarlas con las oportunas citas, se inclina por la segunda, recordando que el principio de especialidad plasma primeramente en un Auto sobre intervención telefónica en el llamado "caso Naseiro", diligencia ésta que no puede compararse con la de registro domiciliario, pues toma como fuente de prueba al mismo imputado, lo que no ocurre en el otro supuesto, de manera que, aceptada o no la doctrina de la especialidad en la intervención telefónica, no debe en ningún caso extrapolarse a esta otra diligencia que sólo abre paso al entorno de una persona. Ocurre, además, que la posesión de armas y de joyas variadas suelen ser indicios frecuentes de la dedicación al tráfico de drogas, sin perjuicio de que merezcan una calificación autónoma conforme a los artículos 254 y 546 bis a) del Código Penal. Pueden verse las Sentencias de 7 de Junio de 1993 y 18 de Febrero de 1994.
Tampoco puede prosperar el tercer motivo que, relativo a la presunción de inocencia, conecta en buena parte con los anteriores, pero que por lo que atañe al delito contra la salud pública habría de ser desestimado incluso si hubiera que omitir los hallazgos en la vivienda. Al ahora recurrente se le intervinieron dos bolsas de plástico con 50'5 gramos de heroína al 45'5% de pureza, y 24'8 gramos de la misma sustancia con 46'4% de riqueza, que llevaba en un bolsillo del pantalón cuando fue interceptado el automóvil Mercedes que conducía, y es obvio que la posesión de esas cantidades, distribuidas en la forma dicha, no se explican para un pretendido destino inmediato al propio consumo. Sólo a mayor abundamiento incide en el relato fáctico --por lo que hace al delito de tráfico de drogas-- el resultado del registro domiciliario. De otra parte, la declaración de la testigo Dª. Elisaen el acto de la vista es, según se razonó, prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia en cuanto a los hechos constitutivos del tipo penal de tenencia ilícita de armas.
La desestimación total del recurso se completa con la de su cuarto motivo, canalizado pro el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y "basado en los documentos obrantes a los folios 169 y 170 en constancia (sic) con los folios 43 a 45". Aquí las razones para el rechazo son múltiples. No hay verdadera designación de particulares, ni en la preparación (artículo 855.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ni siquiera en la interposición, por la que se incurre en la causa de inadmisión 4ª del artículo 884 de dicho texto legal. Además, se mezclan dos informes que son realmente pruebas personales documentadas. El primero, emitido el 17 de Junio de 1973 por el Instituto Nacional de Toxicología, fue completado y aclarado por su autora cuando declaró en el juicio oral como perito, afirmando que el análisis de orina practicado sólo permitía determinar que se consumió heroína en las veinticuatro horas anteriores (el ahora recurrente fue detenido el 11 de Junio). Y el segundo es a su vez una fotocopia de un informe de asistencia urgente del Hospital Universitario de Málaga, de 18 de Mayo de 1993, que sólo fue "reproducido" como prueba documental en el juicio oral, de modo que su referencia a la politoxicomanía de la persona atendida ha quedado sin contradicción y, de otra parte, no sería nunca bastante para asegurar que tres semanas más tarde la actuación del condenado en la instancia viniera condicionada por alguna disminución de sus facultades volitivas o intelectivas. Es la realidad de este efecto lo que realmente importa en las áreas de la imputabilidad y culpabilidad, y debe quedar acreditado, en su caso, con la misma seguridad que los elementos constitutivos del delito, lo que aquí, evidentemente, no ocurre. Todo ello sin olvidar las dificultades con que tropieza la proyección de tales diferencias sobre conductas que exigen planificación y tiempo, como ocurre en los de tráfico de drogas (compra o adquisición previa de las mismas, distribución en dosis o papelinas, adquisición de instrumento para la manipulación, contactos para la venta, etc.). La atenuación pasaría mejor por la enajenación que por el trastorno mental transitorio.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de derecho fundamental por la representación del acusado Davidcontra Sentencia dictada con fecha 11 de Enero de 1995 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Manzanares Samaniego , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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