STS, 5 de Octubre de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 30 de enero de 2001, cuya parte dispositiva dice lo siguiente:"Fallamos. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Fernando Leal Osuna, en nombre y representación de las ASOCIACIONES PROVINCIALES DE EMPRESARIOS FARMACÉUTICOS DE CACERES Y BADAJOZ, contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 87/1.997

, de 1 de julio, publicado en el Diario Oficial de Extremadura número 86, de 24 de ese mismo mes, por el que se Realizaba la Reestructuración en los Servicios de Farmacia de las Estructuras Sanitarias de Atención Primaria y se Aprueba la Relación de Puestos de Trabajo del Personal Sanitario al Servicio de la Sanidad Local de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura; debemos confirmar y confirmamos la mencionada Disposición General por estar ajustada al Ordenamiento Jurídico; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales".

En síntesis la sentencia, después de hacer un estudio de la evolución normativa en materia farmacéutica en Extremadura, mantiene frente a las alegaciones de los recurrentes de que no se han seguido las reglas que determinan el procedimiento de aprobación de las disposiciones generales, previstas en el artículo 129 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 : Que la Jurisprudencia rechaza la declaración de nulidad por defectos formales, cuando es previsible en cuanto al fondo que vuelva a dictarse la misma resolución. Que nos encontramos ante una relación de puestos de trabajo del personal sanitario, que se consideran disposiciones generales, exclusivamente a efectos de admitir la casación, pero no en cuanto al procedimiento para su elaboración, ya que la denominada reestructuración de los servicios es una mera adscripción de las plazas a los servicios de atención primaria, que el Decreto no crea. Que la ausencia de moción de los estudios e informes previos sobre la iniciativa, que ya estaba contemplada en la ley de Atención Farmacéutica. En cuanto al informe de la Secretaria General Técnica, aunque lacónico, existe. El estudio económico financiero solo vendría determinado por el mayor gasto derivado de la incompatibilidad de los farmacéuticos integrados en los Centros de atención, pero la incompatibilidad viene de la citada Ley de Atención Farmacéutica. En cuanto a la ausencia del preceptivo informe del Consejo de Estado, sostiene la sentencia que nos encontramos con un reglamento que no tiene carácter ejecutivo de la Ley y no innova. Tampoco se vulnera el Decreto 29/1994 de 7 de marzo, por el que se establecen criterios para las Relaciones de Puestos de Trabajo del personal de la Junta de Extremadura, en tanto el artículo 3 exige la negociación previa con las Comisiones Sindicales, pues la relación de puestos ya venía establecida por la Ley de Atención Farmacéutica. Por este último motivo, tampoco existe un exceso competencial en el Decreto impugnado, por el hecho de que establezca una incompatibilidad para personal de un Cuerpo Estatal, pues esta ya venía establecida en la mencionada Ley de Atención Farmacéutica.

Contra dicha sentencia interpone recurso de casación Doña María del Carmen Hijosa Martínez en nombre de la Asociación Provincial de Empresarios Farmacéuticos de Cáceres y de la Asociación Provincial de Empresarios Farmacéuticos de Badajoz.

En síntesis, alega la recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la vulneración de los artículos 22.3 y 23 la Ley Orgánica 3/1980 de 22 de abril, del Consejo de Estado, y la jurisprudencia que lo interpreta. En este sentido la recurrente sostiene que el acuerdo impugnado tiene un doble contenido, el primero, la reestructuración de los Servicios de Farmacia de las Estructuras Sanitarias de Atención Primaria de Extremadura y este objeto obedece al cumplimiento de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/1996, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura y por otra parte el propio Decreto admite en el Preámbulo, párrafo 3º y en el artículo Primero su carácter ejecutivo de la anterior Ley; además, el carácter innovador del mismo se deduce de la articulación de un sistema transitorio en la Disposición Adicional Segunda, para los Farmacéuticos al Servicio de la Sanidad Local existente al tiempo de suplicación, no previsto en la Ley que desarrolla. En consecuencia sostiene que el Decreto es nulo por falta del preceptivo informe del Consejo de Estado.

Como segundo motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa alega infracción de los artículos 129 y 130 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y la jurisprudencia que lo interpreta. Entiende el recurrente que se ha omitido la formulación de la moción, providencia o propuesta de la autoridad o centro directivo que tenga la iniciativa de la disposición de que se trate, los preceptivos estudios e informes previos que garanticen la legalidad, acierto y oportunidad del Decreto, la Memoria Económica y el informe de la Secretaria General Técnica, que es meramente formal.

Como tercer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional alega la recurrente que la sentencia incurre en infracción legal del régimen de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas al suponer la modificación del régimen estatutario de los funcionarios públicos de un cuerpo estatal, por una norma autonómica.

Por escrito de fecha 13 de noviembre de 2002, el Letrado de la Junta de Extremadura formaliza su oposición al presente recurso, donde en síntesis mantiene que el Decreto es un acto de ejecución de la Ley, sin carácter normativo, de naturaleza autoorganizativa, negando además al carácter innovador del Decreto; por otra parte consta el informe de la Secretaria Técnica y las Actas de la Mesas de Negociación de los empleados públicos de la Junta de Extremadura, no siendo necesario en el caso presente la memoria económica. Finalmente entiende que no se vulnera el estatus de los funcionarios, pues su situación administrativa es especial de servicios en las Comunidades Autónomas, por lo que si vuelven a la Administración del estado recuperaran el Status anterior a la transferencia.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 07 de junio de 2006.

Por Providencia de fecha siete de junio de 2006, se acordó suspender el señalamiento fijado para el día 7 de junio de 2006, para oír a las partes, sobre la posible falta de objeto del presente recurso, al haber sido impugnado el Decreto 87/1997, de 1 de julio de la Junta de Extremadura, en el recurso de casación 3992/2001, seguido ante la Sala Tercera, Sección cuarta, de este Tribunal Supremo, que fue resuelto por sentencia de 23 de marzo de 2004, por la que se anula el mencionado Decreto.

Por la parte recurrente se evacuaron las alegaciones manifestado que al haber sido anulado ya el Decreto impugnado por la sentencia antes citada de esta misma Sala, nada tiene que oponer a la propuesta de la Sala. Por la Administración demandada, se evacuó dicho tramite de alegaciones solicitando se dictara una resolución adecuada a Derecho.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

Como ya se ha hecho constar en los antecedentes de hecho de esta sentencia el primer motivo alegado por la recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es la vulneración por la sentencia recurrida de los artículos 22.3 y 23 la Ley Orgánica 3/1980 de 22 de abril, del Consejo de Estado, y la jurisprudencia que lo interpreta. La sentencia reconoce este defecto procedimental, si bien lo salva porque el Decreto impugnado no tiene naturaleza de reglamento de ejecución de una Ley ni carácter innovador del ordenamiento jurídico, por lo que no le serían de aplicación las formalidades requeridas para la elaboración de los reglamentos ejecutivos.

El Decreto 87/1997, de 1 de julio de la Junta de Extremadura, fue impugnado por otra recurrente, en el recurso de casación 3992/2001, seguido ante la Sala Tercera, Sección cuarta, de este Tribunal Supremo, que fue resuelto por sentencia de 23 de marzo de 2004, por la que se anula el mencionado Decreto, y cuyos fundamentos jurídicos y parte dispositiva dicen lo siguiente:

"PRIMERO. La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó el Decreto 87/97 impugnado, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:"CUARTO. Especial estudio requiere para la asistencia jurídica de las actoras la omisión del trámite de la audiencia previa del Consejo de Estado, cuestión abordada reiteradamente por esta Sala con relación a las disposiciones reglamentarias en desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica. Y en este sentido hemos dicho que es cierto, como en la demanda se aduce con abundante cita Jurisprudencial, que el artículo

22.3º de la Ley Orgánica 3/1.980, de 22 Abril, del Consejo de Estado, exige la previa consulta de la Comisión Permanente del máximo órgano consultivo en los casos de «Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones»; trámite que es necesario incluso en el caso de que la disposición general se dicte por las Comunidades Autónomas (artículo 23 de la Ley Orgánica ), siempre que estas no tengan creado Órgano Consultivo Autonómico en ejercicio de la potestad organizativa de nuestra Comunidad Autónoma, como ya declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 204/1.992, de 26 Noviembre . Con relación de esta exigencia procedimental en la elaboración de los Reglamentos ha recaído una abundante jurisprudencia de la que se hace un exhaustivo examen en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 Enero de 2000 (RD: 163) en la que, justificando la exigencia de la consulta y la importante labor, de reconocimiento constitucional, encomendada al Alto Órgano Consultivo, declara: «La jurisprudencia, tomando en cuenta esta importancia o trascendencia, exigió, desde antiguo, con especial rigor el cumplimiento del trámite y apreció la nulidad de las normas reglamentarias dictadas sin cumplirlo (SSTS de 6 y 12 Noviembre de 1962, 22 Octubre de 1981, 15 Enero, 12 Julio y 10 y 29 Diciembre de 1982, 15 y 16 Junio 1983 y 31 Mayo de 1986, entre otras). Es cierto que a partir de 1987 se inicia una línea jurisprudencial que, en atención al principio de economía procesal, relativiza la trascendencia invalidante de la omisión del informe del Consejo de Estado, afirmando que la misma no impedía a la Jurisdicción Contencioso-administrativa entrar a conocer del fondo del asunto -la conformidad o no a Derecho de la disposición reglamentaria- y que, si efectuado el control se acreditaba dicha conformidad, carecía de sentido declarar una nulidad en sede jurisdiccional para que el Consejo de Estado viniera después a decir lo que ya se había constatado (SSTS 7 Mayo y 2 Junio y

29 Octubre de 1987, 12 y 17 Febrero, 5 Marzo, 26 Abril y 20 Octubre de 1988, entre otras), pero también lo es que tal línea jurisprudencial ha coexistido con la que reproduciendo los viejos criterios, seguía afirmando y declarando la nulidad de pleno derecho de la norma reglamentaria cuando se había omitido, indebidamente, el dictamen el Alto Órgano consultivo (SSTS 1 Marzo, 5 Abril, 14 Mayo y 30 Diciembre de 1988, entre otras). Esta divergencia jurisprudencial requería una clarificación que satisficiera las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica y de la propia función del Tribunal Supremo en el otorgamiento de certeza en el Derecho, que ha sido resaltada por la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 71/982 ), en orden al grado de exigibilidad de la intervención del Consejo de Estado. Así en SSTS de la Sala Especial de Revisión de 10 Mayo y 16 Junio de 1989, se pone de manifiesto que dicho Órgano Consultivo cumple un control preventivo de la potestad reglamentaria para conseguir que se ejerza con ajuste a la Ley y al Derecho. No es correcto pues volatilizar esta cautela previa que consiste en el análisis conjunto de rada disposición general mediante su confusión con el control judicial posterior, configurado en el artículo 106 de la Constitución Española, casi siempre casuística o fragmentario y siempre eventual. La intervención del Consejo de Estado no se queda, por tanto, en un mero formalismo sino que actúa como una garantía preventiva para asegurar en lo posible la adecuación a Derecho del ejercicio de la potestad reglamentaria. Esta doctrina tiene continuidad en sentencias posteriores (SSTS 23 Junio de 1991, 20 Enero de 1992, 8 Julio de 1994 y 3 Junio de 1996, entre otras), aunque no deja de hacerse alguna referencia al principio de economía procesal (STS 25 Febrero de 1994 ), que tiene, sin duda trascendencia en este ámbito, pero no para subsanar la omisión de trámites que no han tenido lugar en la vía administrativa, sino para evitar la innecesaria retroacción de los mismos cuando aparece evidente su inutilidad. Por consiguiente, debe partirse de la afirmación de la necesidad de efectuar la consulta preceptiva al Consejo de Estado, so pena de incurrir en nulidad de pleno derecho de la disposición reglamentaria, sin perjuicio de que la aplicación del principio de economía procesal en el sentido expuesto determine la existencia de ciertas excepciones singulares a la regla general formulada.» QUINTO. Pues bien, dentro de esas excepciones, ha venido declarando la Jurisprudencia que no es necesaria la consulta del máximo órgano consultivo, aquellas disposiciones reglamentarias que no tengan carácter ejecutivo de una Ley y carezcan de carácter innovador del Ordenamiento Jurídico, supuesto al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 30 Noviembre de 1996 (RD: 9.767), que exime del preceptivo informe cuando se trata de disposiciones cuyo contenido sea la regulación de la organización administrativa sin establecer innovación normativa alguna; en esa misma línea, declara la sentencia de 15 Diciciembre de 1999 (RD: 42771) que la exigencia afecta a aquellos Reglamentos que comporten el desarrollo de una norma Legal, pero no cuando se desarrolle una disposición de rango inferior. Pues bien, en el caso de autos y como ya dijimos, la misma peculiaridad del Decreto que examinamos y su contenido hace que debamos estimar que concurren las excepciones a que se refiere la Jurisprudencia pues, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, el Decreto se limita a contemplar unos presupuestos que le vienen dado por disposiciones anteriores a las que viene a dar cumplimiento, por lo que debe entenderse, conforme a la doctrina Jurisprudencial expuesta, que propiamente no tiene el carácter formal de ejecutivo ni de innovador del ordenamiento jurídico. Todo ello obliga a rechazar el motivo de nulidad invocado."

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en concreto: "Se infringen el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, (Sentencias de 16 de enero de 1993, 25 de octubre de 1994, 21 de marzo 17 y 27 de noviembre y 13 de diciembre de 1995, 14 de diciembre de 1990, 14 de julio de 1993, 28 de noviembre de 1994, 25 de abril de 1995, 30 de julio de 1996, 16 y 18 de junio de 1998 y 8 de febrero de 1999), así como la sentencia de 31 de enero de 2001, y las sentencias del Tribunal Constitucional 56/1990, de 29 de marzo y 204/1992 de 26 de noviembre . Se infringen también los artículos 129 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y la jurisprudencia de aplicación."

Alegando en síntesis, en los siete apartados que refiere en su escrito, lo siguiente:

1. , a) que la naturaleza de Disposición General, predicable del Decreto impugnado, no solo se aprecia por el hecho de que aparezca en el Diario Oficial de Extremadura, bajo el epígrafe de Disposiciones Generales, sino por su propio contenido, que de una parte lleva a efecto la reestructuración de los servicios de farmacia, y de otra aprueba la relación de los puestos de trabajo del personal sanitario al servicio de la Sanidad Local; b) que a su naturaleza predicable de la reestructuración acordada se une el hecho de que no solo produce efecto en el ámbito organizativo de la Comunidad, sino que afecta a los derechos, obligaciones e incompatibilidades de los funcionarios que desempeñan los puestos de trabajo reestructurados, pues el efecto principal de la reestructuración consiste ni más ni menos en que alterar el ámbito territorial y funcional de los puestos de trabajo, hasta entonces los denominados Farmacéuticos Titulares estaban organizados alrededor de los Partidos farmacéuticos -coincidentes con los Municipios-, después han pasado a organizarse en las Zonas de Salud de la Comunidad de Extremadura; y c), que además el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de julio de 1996, ha considerado artificiosa la distinción entre Reglamentos jurídicos y Reglamentos administrativos, frente a lo que opina la sentencia recurrida, y ha declarado que unos y otros son normas jurídicas y le es aplicable la exigencia del previo Dictamen del Consejo de Estado.

2. ) Que además de lo anterior el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de abril de 1995, que recoge doctrina anterior, ha aceptado el carácter normativo y de Disposición de carácter general a las relaciones de puestos de trabajo.

3. ) Que el carácter de Reglamento Ejecutivo de la norma impugnada está fuera de duda al dictarse en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/96 de 25 de junio, que a los Reglamentos Ejecutivos les es aplicable el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, conforme a sentencia de 30 de julio de 1996.

4. ) Que no puede aceptarse la tesis de la sentencia recurrida, expresaba en su Fundamento de Derecho Quinto, sobre que el Decreto impugnado, no tiene el carácter formal de ejecutivo ni de innovador del ordenamiento jurídico, pues las propias partes en el proceso han reconocido que el Decreto ejecuta y está habilitado por la Ley de Ordenación Farmacéutica, Ley 2/96, y la propia sentencia en su Fundamento de Derecho Segundo, admite como fundamento de la reestructuración acordada, otra disposición con cargo de ley como es la Ley de Sanidad, Ley 14/86 de 25 de abril. Sin olvidar que los Decretos Autonómicos 68/84 y 4/87, se limitan a establecer las Zonas de Salud pero no incorporan a ellas a los Farmacéuticos Titulares y el Decreto 3/87 refiere que en el equipo de la Atención Primaria estarán los farmacéuticos y veterinarios en la forma que se determine, pero no dice que se integren en ella los funcionarios del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares, y que esta integración se produce a virtud del Decreto impugnado.

5. ) Que tiene especial interés la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1999, que en asunto análogo, sino idéntico al de autos, pues se impugnaba el Decreto 83/89 de 27 de julio, de reestructuración de los Servicios Farmacéuticos de la Comunidad de Madrid, declaró, que era preceptivo el Dictamen del Consejo de Estado.

6. ) Que el artículo 130 de la Ley de Procedimiento Administrativo, exige como preceptivo el informe de la Secretaria General Técnica, y que éste informe en el caso de autos no se puede estimar que existiera, por lo que sería de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo, expresada en sentencia de 3 de marzo de 1995

   , que solo admite su omisión, cuando el fin de la exigencia legal, se estima satisfecho por otros mecanismos informativos y de control, que no concurren en el caso de autos.

7. ) Que también era exigida la audiencia de los Colegios Farmacéuticos de Cáceres y Badajoz, de acuerdo con el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo y con la jurisprudencia, sentencias de 18 de octubre de 1993, 27 de noviembre de 1995 y 30 de julio de 1996, ya que la norma impugnada incidía en los servicios de farmacia y en el ámbito colegial.

   Y procede acoger tal motivo de casación. Pues aún reconociendo el profundo análisis, que la sentencia recurrida hace, y aceptando la exposición de la evolución que la jurisprudencia en la materia ha experimentado, lo que no puede compartir esta Sala del Tribunal Supremo, es que el Decreto impugnado, no tenga carácter ejecutivo ni de innovador del ordenamiento jurídico, como la sentencia recurrida refiere.

   Y ello en base a lo siguiente: a) porque el Decreto impugnado, es una Disposición de carácter general, tanto porque así la define, la propia Comunidad Autónoma, como porque las partes, según refiere la sentencia recurrida, así lo han reconocido y en fin por su contenido, como se verá; b) porque su objeto, es la reestructuración en los servicios de farmacia de las Estructuras Sanitarias de Atención Primaria, y esta Sala en supuesto similar de reestructuración de los servicios de farmacia de la Comunidad de Madrid, declaró que era exigido el Dictamen del Consejo de Estado, por sentencia de 25 de mayo de 1999, al estimar que el Decreto 83/89 que los reorganiza excedía del ámbito organizativo y doméstico al afectar a los derechos y obligaciones de los Farmacéuticos Titulares como profesionales sanitarios y regular las incompatibilidades;

   3. porque también y al tiempo tiene por objeto el Decreto impugnado, aprobar la relación de los puestos de trabajo del personal sanitario al servicio de la Sanidad local de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura, y esta Sala del Tribunal Supremo, como refieren los recurrentes, tiene reiteradamente declarado en sentencias de 25 de abril de 1995, 18 de junio de 1998 y 8 de febrero de 1999, que las relaciones de puestos de trabajo aprobadas por las Administraciones Públicas en ejercicio de sus potestades organizativas tienen naturaleza normativa, atendiendo al carácter ordimental y las notas de permanencia que en ellas concurren diferenciándolos de los actos con destinatario plural e indeterminado, pero carente de contenido normativo; d) porque es el propio Decreto 87/97, el que reconoce y define su carácter ejecutivo, al declarar en su preámbulo o exposición de motivos, que "la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/96 de 26 de junio, (debe ser Ley 2/96 ), de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura contiene un mandato al Gobierno Regional para que realice la reestructuración de los Servicios de Farmacia de las Estructuras Sanitarias de Atención Primaria", y que, "atendiendo a este mandato legal, se instrumentaliza mediante la presente norma la referida reestructuración"; e) porque aunque, se prescindiera de la propia declaración que el Decreto hace, sobre su carácter ejecutivo, este carácter ejecutivo de la Ley 2/96, se desprende de su contenido, en cuanto se trata de una norma con vocación efectiva de permanencia, y que no solo integra a los funcionarios farmacéuticos Titulares en los Equipos de Atención Primaria, con lo que afecta al ámbito territorial y funcional de su actuación, esfera de derechos y deberes, sino que además regula y concreta el régimen de incompatibilidades, previsto en la Ley citada 2/96 ; y d), en fin, porque su carácter innovador del ordenamiento, aparece también con claridad, cuando por un lado, genera y regula la integración de los funcionarios farmacéuticos Titulares, en un régimen como el de los equipos de Atención Primaria, que no estaba expresamente previsto en la Ley 2/96, y por otro, al tiempo que regula la incompatibilidad, prevista en la Ley 2/96, establece un régimen de compatibilidad transitorio o provisional, no previsto directamente en al Ley 2/96, en desarrollo de los derechos adquiridos que los citados funcionarios tenían. Sin que a todo lo anterior obste, el que ciertamente en la Ley 2/96, estuviese previsto el régimen de incompatibilidad, que el Decreto trata de cumplir o ejecutar, pues lo que no estaba previsto ni dispuesto en al Ley 2/96 era la forma y modo en que se debían de reestructurar los servicios sanitarios, y ello es lo que lo que establece el Decreto 87/97 impugnado, ni tampoco la forma y modo en que se habían de compatibilizar el régimen de incompatibilidades con el respecto a los derechos que tenían los farmacéuticos Titulares, como así lo reconocía la propia Ley 2/96, articulo 28,y ese régimen transitorio, con el que por cierto no están de acuerdo la parte recurrente, también lo establece ex novo el Decreto 87/97.

   Y sin en fin, tampoco obste a lo anterior el que la reestructuración de los servicios de Atención Primaria, estuviese habilitada como refiere la sentencia recurrida entre otros por el Decreto Autonómico 62/96 de 21 de mayo, pues además de que ello en nada empece a que el Decreto 87/97 desarrolle y complemente la Ley 2/96, se ha de significar, que esa reestructuración solo refiere la colaboración de los Farmacéuticos que es cosa distinta a la integración de los farmacéuticos Titulares, que es lo que hace el Decreto impugnado, y que lleva consigo, como se ha visto la alteración en el ámbito territorial y funcional de los citados Farmacéuticos Titulares.

La estimación del anterior motivo de casación, hace innecesario el análisis de los demás motivos de casación y obliga a esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado.

Y a este respecto, como la primera y prioritaria petición de los recurrentes en la Instancia era la de que el Decreto impugnado no había sido sometido al oportuno Dictamen del Consejo de Estado, y ese dictamen, era preceptivo,conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, Ley 3/80 de 22 de abril, estando acreditado en las actuaciones que el Decreto impugnado no fue sometido al Dictamen del Consejo de Estado, que en la fecha del mismo, no existía en la Comunidad Autónoma el órgano constitucional que lo pudiera suplir, este análisis se ha de concretar ahora en si el Dictamen del Consejo de Estado era o no preceptivo.

El artículo 22.3 de la Ley del Consejo de Estado, Ley Orgánica 3/80 de 22 de abril, exige la oportuna consulta del Consejo de Estado, cuando se trate de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, y como esta Sala estima, conforme a lo más atrás expuesto, y de acuerdo con la doctrina expresada en sentencias de 25 de febrero de 2002, 3 de junio de 2003, 25 de octubre de 2002, 27 de marzo de 2001, 12 de febrero de 2001,13 de noviembre de 2001,19 de febrero de 2000, que el Decreto Autonómico 87/97, en cuanto complementa, desarrolla, pormenoriza y completa, una previsión concreta de la Ley 2/96, y que afecta con carácter o vocación de permanencia, a los derechos, deberes y régimen de compatibilidad de determinados funcionarios, a los que además en buena medida les afecta o altera el ámbito territorial y funcional de su actuación y establece un régimen transitorio de compatibilidad, en respeto a derechos anteriores, es un Decreto ejecutivo, de la Ley 2/96, y que tiene carácter innovador del ordenamiento, por tanto es obligado declarar que estaba sujeto a la exigencia del Dictamen del Consejo de Estado, y que la falta de ese Dictamen preceptivo, genera su nulidad, que es por otro lado, lo que esta Sala del Tribunal Supremo, declaró en un supuesto similar, por sentencia de 25 de mayo de 1999, al anular por falta de Dictamen del Consejo de Estado, el Decreto Autonómico 83/89, relativo a reestructuración de los servicios farmacéuticos de la Comunidad de Madrid.

A lo anterior conviene agregar, aunque no resulte necesario, que la exigencia del dictamen del Consejo e Estado, aparte de que cuando se trata de Reglamentos ejecutivos, como el de autos, que afectan con vocación de permanencia al ámbito o esfera de derechos y régimen de incompatibilidades de funcionarios, no contiene ninguna excepción, ni en la Ley, ni en la jurisprudencia reiterada y ultima de esta Sala del Tribunal Supremo, en el caso de autos, resulta aun mas exigente, si ello es posible,por el hecho de que en el expediente lo único que obra, es, según expresión de la sentencia recurrida, un "lacónico informe de la Secretaria General Técnica", sin detalle ni valoración alguna sobre los extremos a que el informe se debía referir, y es sabido, según también refiere la parte recurrente, que esta Sala del Tribunal Supremo, también ha exigido y exige, la existencia del tal informe, bajo sanción de nulidad, y que cuando en algunas ocasiones ha subsanado el defecto de la falta de informe de la Secretaria General Técnica, por razones puntuales y concretas, lo ha sido, por la existencia en el expediente de otro u otros informes, que se estimaba podían suplirle, al menos en un caso concreto y por las razones que en cada caso se expresaban, sentencias de 3 de marzo de 1995, 13 de marzo de 1997, 6 de octubre de 1998 y 10 de abril de 2000.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación y a estimar el recurso contencioso administrativo anulando el Decreto 87/97 impugnado, por la falta del preceptivo dictamen del Consejo de Estado. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia y debiendo cada aparte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.

FALLAMOS

Que estimando uno de los motivos de casación, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª. Amanda y otros que aparecen en el encabezamiento de la sentencia, que actúan representados por el Procurador Dª Mª Lourdes Fernández Luna Tamayo, contra la sentencia de 26 de abril de 2001, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 3153/97, y en su virtud. PRIMERO.-Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.- Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Amanda y otros contra el Decreto 87/97, de 1 de julio, de la Junta de Extremadura, y anulamos el citado Decreto por la falta del preceptivo dictamen del Consejo de Estado. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación".

Anulado el Decreto impugnado, y en consecuencia desaparecido el objeto del recurso que dio lugar a la sentencia que se impugna, por los propios fundamentos de la sentencia antes trascrita, procede dar lugar al presente recurso de casación, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.