STS, 8 de Julio de 1994
| Ponente | MELITINO GARCIA CARRERO |
| Número de Recurso | 159/1988 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante Nos pende, en única instancia, interpuesto por la FEDERACION SINDICAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA DE CC.OO., representada y defendida por el Letrado D. Nicolás Sartorius Alvarez de Bohorques, contra el R.D. 236/1988, de 4 de marzo, de indemnizaciones por razón de servicio; en el que ha comparecido en representación y defensa de la Administración demandada el Abogado del Estado.
D. Nicolás Sartorius Alvarez de Bohorques, Letrado actuante en representación de la Federación Sindical de la Administración Pública de Comisiones Obreras presentó ante esta Sala del Tribunal Supremo, con fecha 19 de abril de 1988, escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el R.D. 236/1988, de 4 de marzo, (B.O.E. 19 de marzo), sobre indemnizaciones por razón de servicio.
En providencia de 6 de noviembre de 1989 la Sala tuvo por presentado el escrito de interposición del recurso acordando la reclamación del expediente administrativo y la publicación del anuncio prevenido en la Ley para emplazamiento de los interesados.
Recibido el expediente administrativo y dentro del término del emplazamiento la representación procesal de la Federación Sindical demandante formalizó la demanda mediante escrito de 30 de mayo de 1990, en el que exponiendo las alegaciones que estimó convenientes para su defensa suplica a la Sala >.
Dado traslado a la representación de la Administración demandada, el Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones previas al amparo del artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción, denunciando la falta de legitimación de la entidad recurrente (art. 82, b LJ) y suplicando se dictara Auto en el que se declarase la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo.
La Federación demandante manifestó su oposición a la citada pretensión y la Sala dictó Auto de fecha 18 de diciembre de 1991 en el que acordó desestimar las alegaciones previas deducidas por el Abogado del Estado y ordenar la continuación del trámite para contestación a la demanda.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito de 16 de septiembre de 1993 en el que tras de exponer los fundamentos de su oposición suplica a la Sala "dictar sentencia desestimando el presente recurso contencioso- administrativo".
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del proceso ni considerado procedente la celebración de vista pública, la Sala acordó en providencia de 24 de septiembre de 1993 la continuación del procedimiento conforme al trámite de conclusiones escritas, que fue cumplimentado por demandante y demandado en escritos de 10 de noviembre de 1993 y 21 de enero de 1994 ratificándose, respectivamente, en sus pretensiones formuladas en los escritos de demanda y de contestación a la misma.
La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha del veintisiete de junio de mil novecientos noventa y cuatro.
Es objeto de impugnación directa en este proceso el R.D. 236/1988, de 4 de marzo, de indemnizaciones por razón de servicio a los funcionarios públicos, y la Federación Sindical demandante centra su pretensión de nulidad en dos planos diferenciados: el primero, de carácter formal, afecta al procedimiento de elaboración de la norma que, al haberse omitido el trámite preceptivo de audiencia previa del Consejo de Estado determinaría la nulidad total de pleno derecho del Reglamento, de conformidad con el artículo 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 en relación con el artículo 28 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado de 26 de julio de 1957; el segundo, de orden sustantivo, se concreta en la impugnación de determinados preceptos de dicho Reglamento y la correlativa petición de que se declare su nulidad, por ser vulneradoras de normas jurídicas de superior rango.
Como es sabido, el artículo 22.3 de la L.O. 3/1980, de 22 de abril, determina que la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los "Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".
El mencionado Decreto 236/1988 no tiene otra conexión directa formal con la Ley que la norma del artículo 23.4 de la ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en donde se establece que "los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio".
Para la Federación Sindical demandante "es evidente que esta norma, sin un desarrollo reglamentario, sería de imposible aplicación práctica, por lo que es necesario dictar, en ejecución de ella, el R.D. que se recurre".
En contraste con la tesis precedente sostiene el Abogado del Estado que >.
La proyección jurisdiccional de la consulta preceptiva previa a cargo del Consejo de Estado en orden a la eficacia jurídica que se reconozca a la disposición reglamentaria afectada, marca una línea evolutiva cuyas aparentes oscilaciones pueden estar esencialmente condicionadas por la variedad de situaciones y de matices que contribuyen a la dificultad de exponer unos principios orientativos dotados del deseable grado de transparencia y operatividad.
En una visión retrospectiva, merece particular destaque la sentencia de la Sala Especial de Revisión de 10 de mayo de 1989, (seguida por otras en la misma dirección), en la que se afirma con rotundidad que el Consejo de Estado, cuya subsistencia aparece recogida en el artículo 107 CE cumple un control preventivo de la potestad reglamentaria para conseguir que se ejerza con el máximo ajuste a la Ley y al Derecho, respetando así el principio de jerarquía normativa también consagrado constitucionalmente (Art.9). No es correcto, pues, volatilizar esta cautela previa, que consiste en el análisis conjunto de cada disposición general, mediante su confusión con el control judicial posterior configurado en el artículo 106 CE. La intervención preceptiva del Consejo de Estado no se queda, por tanto en mero formalismo, corrupción o perversión de la forma, sino que actúa como una garantía profiláctica, preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, propia de un Estado de Derecho (FD.6º).
Más recientemente, aún partiendo del reconocimiento de que Centro de Documentación Judicial
en términos absolutos, la trascendencia invalidante que la ausencia del dictamen del Consejo de Estado, en Pleno o en Comisión Permanente, tiene en cuanto a los actos administrativos o disposiciones generales en cuya producción jurídica no fue observado dicho trámite de consulta, siendo el mismo preceptivo>>, ha sido reafirmado que no se puede asumir el criterio de la declaración de validez de una norma reglamentaria impugnada en recurso directo fundado en que el control preventivo o "ex ante" que cumple el trámite de informe del Alto Cuerpo Consultivo puede ser sustituido, sin merma de la validez, por el control "ex post" que de la misma norma pueda realizar la jurisdicción. (Cfr. STS, Especial, Rev. 25-2-94 y STS. 3ª, Pleno, 28-6-94).
Sin embargo, subsiste el hecho anotado en la última sentencia reseñada, de que sobre un fondo doctrinal común de reconocimiento de la necesidad de respetar el precepto legal que hace obligada la audiencia del Consejo de Estado, de modo que su omisión se considera que vicia sustancialmente el procedimiento, la jurisprudencia ha flexibilizado con frecuencia este criterio general, con la finalidad de evitar en determinados casos un pronunciamiento de nulidad por este sólo motivo (FD.4º). Dos modalidades características de esta orientación flexible, inspirada en parte en criterios de funcionalidad, son la exclusión del marco jurídico-procesal del recurso indirecto contra disposiciones reglamentarias, de a impugnación que esté circunscrita a su invalidación basada en el incumplimiento del requisito formal de audiencia previa, desconectado de la legalidad del contenido material de la norma (STS, Rev. 29-10-1987) o la impugnación directa basada en la introducción posterior de modificaciones al texto informado por el Alto Cuerpo Consultivo (STS. Rev. 6-10-1989).
Pero sobre todo, a la hora de establecer conclusiones en el asunto concreto debatido en este proceso, teniendo a la vista las alegaciones de las partes, es preciso determinar si la disposición legalmente cuestionada encaja en la clasificación de reglamento ejecutivo, entendida en la extensión del concepto del artículo 22.3 de la L.O. 3/1980 (Reglamentos o disposiciones de carácter general dictados en ejecución de las leyes o las modificaciones de dichos reglamentos o disposiciones).
La escueta redacción del artículo 23.4 de la Ley 30/1984 suscita como primera interrogante si una norma remisoria de tal amplitud y abstracción no conlleva en realidad una efectiva deslegalización en la específica parcela normativa de las indemnizaciones por razón del servicio. Cierto que en este ámbito de la regulación estatutaria de la Función Pública a que se refiere el artículo 103.3 CE >. No es lícito, según esta doctrina que se llegue >. (Cfr. STC.99/1987, FJ.3.a).
Desde esa perspectiva parece probable que una remisión normativa de las características de la que estamos analizando que afectase a la esencialidad de los elementos integrantes del régimen estatutario que dimana del artículo 103.3 CE pondría en entredicho su concordancia con el principio de reserva de ley. Pero este no es el caso del bloque normativo aquí contemplado, que está referido a un ámbito de funcionalidad muy específico y de orden subalterno en el conjunto de la normación estatutaria de la función pública. Ahora bien, es la incondicionalidad y amplitud que el contenido de la norma remisoria confiere al destinatario de la delegación, lo que en definitiva excluye la imprescindibilidad de la intervención previa del Consejo de Estado en su función homologadora consultiva que, en este caso, carece de referentes directos sobre los que materializarse, salvo los que se deriven de la Constitución o del conjunto del ordenamiento jurídico.
Por lo expuesto, llegamos a la conclusión de que no concurre la causa de nulidad basada en la falta de audiencia preceptiva del Consejo de Estado, desconectado del juicio de legalidad de contenido material de la disposición impugnada. Disposición que, como expresa la Exposición de Motivos no tiene como objetivo básico inmediato la ejecución de un mandato legal sino la actualización de la cuantía de devengos y el perfeccionamiento técnico de una normativa tradicionalmente regulada en el marco reglamentario, con el precedente inmediato del RD. 1344/1984, de 4 de junio, que a su vez sustituyó al Decreto 176/1975, de 30 de enero y en cuyo trámite de aprobación emitieron dictamen la Secretaría General Técnica del Ministerio competente y la Comisión Superior de Personal.
Expone la Federación Sindical demandante entrando en los motivos de nulidad, la falta de concordancia entre los cinco grupos profesionales establecidos en el artículo 25 de la ley 30/1984 y los cuatro grupos que figuran en el Anexo II del Real Decreto a efectos de fijación de la cuantía de las dietas en territorio español y en el extranjero. Sin embargo, no se especifica en qué medida y con qué fundamentodicha falta de concordancia sea determinante de la nulidad. Una cosa es que exista una cierta correlación entre los mencionados grupos y otra el que la clasificación del artículo 25 de la Ley 30/1984, debe operar su estricto mantenimiento no sólo en los casos que la propia Ley determina (v. gr. retribuciones básicas, art.
24) sino en aquellos otros que como en la materia de este Real Decreto, la Ley nada prevé ni es deducible necesariamente de sus principios.
Considera legalmente inadmisible la parte entidad demandante que las dietas por gastos de alojamiento y manutención así como gastos de viaje estén fijadas con arreglo a niveles diferenciados en conexión con el respectivo grupo de clasificación.
Es de destacar que teniendo los citados devengos carácter principalmente indemnizatorio parece razonable la justificación ofrecida por la representación del Estado en el sentido de orientarse hacia la proporcionalidad con las remuneraciones ordinarias percibidas por la media de los integrantes de cada grupo.
Objeta asimismo la Federación Sindical recurrente la diferenciación de dietas en Tribunales de oposiciones, (art. 33.2), según las diferentes categorías de las establecidas en el Real Decreto y aduce que >.
La argumentación que antecede no puede ser aceptada como válida para la pretensión de nulidad y la propia entidad sindical recurrente viene a reconocer la razón de la diferenciación aludiendo a la "carga de trabajo", más onerosa por razón de la complejidad de la tarea en los grupos de mayor nivel que la de los de nivel inferior aunque invoca como expediente compensatorio el mayor contingente de concursantes en relación con el número de plazas convocadas que concurre en los estratos funcionariales de menor nivel; factor, por supuesto, tan aleatorio como desdeñable desde el momento que dichas dietas se fijan por asistencias y no en cantidad fija y globalizada.
Finalmente, se objeta el artículo 33.8 del texto reglamentario, en cuanto dispone que >.
Se alega por los recurrentes que ésta regla perjudica a los grupos de clasificación inferior que llegarán a alcanzar el tope del 10 por 100 antes que los de categoría superior.
El tope del 10 por 100, en la forma abstracta y universalizada que viene establecido en el texto legal resulta estrictamente neutral y no puede afirmarse que favorezca o perjudique a grupos determinados. Si en la práctica operacional ocurre que, conforme se sostiene por la demandante, el tope del 10 por 100 a igualdad a ocupación se supone que es alcanzado antes por los grupos de menor nivel, la única explicación posible es que inicialmente estarán favorecidos por una dieta de asistencia que en valores porcentuales sobre su retribución ordinaria principal excede de los valores porcentuales que en relación con su retribución ordinaria perciban los funcionarios de los grupos de nivel superior. En cualquier caso, aunque este no sea tema de debate, el "perjuicio" sólo se daría realmente si alcanzado el repetido tope del 10 por 100 el funcionario afectado fuese compelido a seguir prestando su tarea sin percibir compensación económica alguna, evento que en principio resulta descartable.
Por tanto, ni en este supuesto ni en los precedentemente analizados, existe afectación del principio de igualdad fundado en el artículo 14 CE, reiteradamente invocado, pues falta el primero y fundamental requisito que consiste en la igualdad de situaciones de hecho a las que sin base objetiva se aplique una diferencia de trato en la ley o en su aplicación.
De conformidad con el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción no ha lugar a formular declaración de condena en costas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Federación Sindical de la Administración Pública de CC.OO contra el R.D. 236/1988, de 4 de marzo, deindemnizaciones por razón de servicio, que declaramos ajustado a derecho. Sin declaración de costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Melitino García Carrero, estando la Sala celebrando Audiencia Pública de lo que como Secretario de la misma, Certifico.
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