ATS, 18 de Abril de 2006

1. - El Procurador D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación de D. Pedro, presentó, con fecha 20 de mayo de 2005, escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de marzo de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación 79/2004, dimanante de los autos 935/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid.

2. - Mediante Providencia de 31 de mayo siguiente la Audiencia acordó elevar las actuaciones y emplazar a las partes litigantes ante este Tribunal Supremo, lo que se verificó con fecha 6 de junio siguiente.

3. - Recibidas las actuaciones en este Tribunal y formado el presente rollo, el Procurador D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación de D. Pedro, y la Procuradora D.ª María Fuencisla Martínez Mínguez, en nombre y representación de D.ª Celestina, presentaron escritos, con fecha 15 de julio y 27 de junio de 2005, compareciendo ante esta Sala como recurrente y como parte recurrida, respectivamente, esta última manifestando su oposición a la admisión de los recursos.

4. - Con fecha 5 de septiembre de 2005, la Procuradora D.ª María Fuencisla Martínez Minguez, en la representación acreditada de la parte recurrida, presentó escrito solicitando la declaración de desiertos de los recursos interpuestos por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 449.2 de la LEC ; en relación con el contenido de dicho escrito, el Procurador D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación del recurrente, presentó escrito, con fecha 30 de septiembre de 2005, efectuando las alegaciones que constan, cuyo contenido se reitera, en lo sustancial, en escrito presentado por dicha parte recurrente, con fecha 21 de octubre de 2005.

5. - Mediante Providencia de 25 de octubre de 2005, se acordó "con carácter previo a resolver sobre la solicitud de declaración de desierto del recurso, requiérase al recurrente, D. Pedro, a través de su Procurador, D. José Manuel Villasante García, a fin de que en el término DIEZ DÍAS acredite documentalmente tener satisfechas las cantidades que, con arreglo al contrato de arrendamiento, deba pagar, correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre del presente año 2005; e, igualmente, a fin de que aporte certificación librada por el Secretario del Juzgado de Primera Instancia N.º 48 de Madrid, en que conste la fecha en que el recurrente desalojó el inmueble arrendado, bien sea mediante la entrega de llaves o por diligencia de lanzamiento, en ejecución provisional de sentencia".

6. - Con fecha 28 de octubre y 18 de noviembre de 2005, la parte recurrida y el recurrente han presentado respectivos escritos efectuando cuantas alegaciones estiman convenientes sobre el incumplimiento del requisito establecido en el art. 449.2 de la LEC, la primera, y en relación con el contenido de la Providencia de 25 de octubre de 2005, el segundo.

7. - Con fecha 2 de diciembre de 2005, el Procurador D. José Manuel Villasante García, quien ostenta la representación del recurrente, D. Pedro, ha presentado escrito manifestando su renuncia a la representación del indicado recurrente, habiéndose dictado Diligencia de Ordenación de 9 de diciembre de 2005, notificada con fecha 13 de diciembre siguiente, a ambas partes litigantes.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos

1. - Conviene iniciar esta resolución precisando que, a la vista de lo acordado en Diligencia de Ordenación de 9 de diciembre de 2005, sobre la voluntad de cesar en su representación manifestada por el Procurador que representa al recurrente, D. José Manuel Villasante García, que consta notificada y consentida por ambas partes litigantes, en la medida en que, en dicha Diligencia, no se ha tenido por cesado formalmente al indicado Procurador, de conformidad con lo previsto en el art. 30, 2º, párrafo segundo de la LEC, dicho recurrente tiene en este rollo la debida representación procesal que permite dictar esta resolución, sin más dilaciones.

2. - Examinando ya la solicitud de declaración de desiertos de los recursos interpuestos, formulada por la actora, parte recurrida; conviene recordar que esta Sala ha declarado con reiteración que el incumplimiento del presupuesto de procedibilidad de los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y de casación, contemplado en el art. 449.1 de la LEC 2000 no puede ser subsanado mediante un pago o consignación extemporáneos, pues es doctrina del Tribunal Constitucional (elaborada en relación con otros precedentes de consignación impugnatoria establecidos en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la LEC 2000), que dicha consignación no constituye un mero requisito formal sino una exigencia sustantiva o esencial, cuya finalidad es asegurar los intereses de quien ha obtenido una Sentencia favorable, debiendo interpretarse tal requisito, sin embargo, de una manera finalista o teleológica atendiendo tanto a la propia finalidad que con su imposición persigue el legislador, que no es otra que asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio ( SSTC 46/89 y 31/92 ), como al principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y a la regla general del art. 11.3 LOPJ ( SSTC 12/92, 115/92, 130/93, 214/93, 249/94 y 26/96 ); de modo que la misma doctrina constitucional ha venido a distinguir entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación, permitiendo la subsanación de la falta de ésta última cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser éste un requisito formal susceptible de tal cosa, que sólo puede fundar una resolución de inadmisión del recurso previa la concesión de un plazo para la subsanación sin que se hubiera cumplido con el mencionado requisito ( SSTC 344/93, 346/93 y 100/95 ), lo que no cabe decir del hecho del pago o consignación en sí mismo, que constituye un requisito esencial para acceder a los recursos que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a los que está ordenado (cf. SSTC 104/84, 90/86, 87/92, 214/93, 344/93, 346/93, 249/94, 100/95 y 26/96, entre otras). Dicha doctrina constitucional fue reiteradamente aplicada por esta Sala a la hora de exigir el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1.706-3º de la LEC de 1.881, que imponía al arrendatario la obligación de aportar, al momento de la interposición del recurso, el documento acreditativo del pago o consignación de las rentas vencidas en aquellos recursos de casación que interpusieran contra las Sentencias recaídas en los juicios sobre arrendamientos rústicos, urbanos o de cualquier naturaleza, y, en la medida en que lo que hace la nueva LEC, en diversos supuestos contemplados en su art. 449, es anteponer al momento de la preparación del recurso la acreditación de dicho pago, debe aquélla entenderse vigente, más si se atiende a lo dispuesto en el ordinal 6º del referido art. 449 LEC 2000, que, al remitirse al art. 231 del mismo texto legal, posibilita la subsanación, antes de rechazar o declarar desierto el recurso, en el caso de que la parte recurrente no acreditara documentalmente, a satisfacción del tribunal, el cumplimiento del requisito legal, doctrina mantenida por esta Sala en AATS de 15 de julio y 30 de septiembre de 2003 y 3 y 17 de febrero de 2004, en recursos 140/2003, 739/2003, 1200/2003 y 784/2003, entre otros).

   Naturalmente la doctrina expuesta resulta de plena aplicación a la hora de examinar la observancia de lo establecido en el apartado 2 del citado art. 449 de la LEC 1/2000, que, igualmente, debe abordarse teniendo en cuenta, por un lado, que se está ante un presupuesto cuyo incumplimiento cierra el paso a los recursos legalmente establecidos -al aparejar la grave consecuencia de su declaración de desiertos- que ha de entenderse, rectamente, en un sentido restrictivo, atendiendo a la finalidad que persigue, y que ha sido puesta de relieve de forma ya reiterada por el Tribunal Constitucional, por lo que cobra especial transcendencia la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible los intereses de ambas partes en conflicto, sin duda de difícil conciliación en la mayor parte de los casos, y de evitar interpretaciones que propicien la inefectividad del presupuesto, haciendo ilusorios los fines a los que está ordenado; por ello, también es relevante, a los mismos efectos -como esta Sala ya ha puesto de manifiesto, ATS 981/2002, de 30 de diciembre de 2002 - la conducta desarrollada por la parte en el curso del proceso.

3. - En el caso que se examina, del contenido de los escritos presentados ante esta Sala por ambas partes en litigio, resultan las siguientes circunstancias: 1) a fecha 30 de septiembre de 2005 (en que el recurrente presenta escrito ante esta Sala sobre la petición inicial de desierto formulada por la arrendadora) la renta correspondiente al mes de agosto de 2005, importe 257,53 euros no ha sido abonada, ello se deduce de que el recurrente efectúa cuantas manifestaciones entiende adecuadas pero no justifica, ni siquiera alega, haberla satisfecho; 2) a fecha 18 de noviembre de 2005 (en que el recurrente presenta escrito ante esta Sala atendiendo a lo requerido en Providencia de 25 de octubre de 2005), la parte proporcional de la renta del mes de septiembre de 2005, por los días de ocupación hasta la diligencia de lanzamiento efectuada en ejecución provisional de sentencia, no ha sido pagada, como se deduce de las propias manifestaciones del recurrente.

   Por otra parte, del examen de las actuaciones y documentos aportados con los escritos presentados ante esta Sala resulta que: en el contrato de arrendamiento (documento nº 2 de la demanda, folio 22 de autos de primera instancia) se pactó que la renta fuera satisfecha entre los días 1 a 7 de cada mes; que en el procedimiento de desahucio 819/1997, seguido entre los aquí litigantes, se declaró la improcedencia del desahucio por estimar pactado tácitamente entre las partes contratantes que el pago de las rentas estivales se hiciera en octubre (documento aportado por el recurrente con el escrito presentado el 30 de septiembre de 2005, ante esta Sala); que, con posterioridad a este juicio de desahucio, en el año inmediatamente anterior, año 2004, las rentas de agosto y septiembre fueron ingresadas por el recurrente los días 6 de agosto y 6 de septiembre (documentos 18 y 19 aportados con el escrito presentado por la recurrida, con fecha 28 de octubre de 2005, ante esta Sala); consta, igualmente, que con fecha 21 de septiembre de 2005, se procedió al lanzamiento del recurrente, en ejecución provisional de sentencia.

4. - Plantea el recurrente, como oposición a la declaración de desierto, dos cuestiones: de un lado, que en la sentencia dictada en el desahucio 819/1997 se reconoció un pacto tácito para el pago de la renta de los meses estivales en el mes de octubre, y de otra parte que ha cesado la obligación de observancia de este requisito por haberse acordado la ejecución provisional de la sentencia. Pues bien, ninguna de estas cuestiones pueden tenerse en consideración para justificar el impago de la renta del mes de agosto y de la parte proporcional de la renta del mes de septiembre; lo que se advierte es una voluntad reticente a su consignación, incluso extemporánea. Y ello porque, en cuanto a la primera de las razones esgrimidas, bien pudo el recurrente consignar con el escrito presentado ante esta Sala el 30 de septiembre de 2005, el importe adeudado por agosto y septiembre de 2005, evidenciando así su voluntad de cumplimiento, sin embargo persistió en hacer valer una situación que le fue reconocida en un juicio de desahucio celebrado siete años antes, resolviendo la cuestión puntual allí suscitada, intentando acogerse a lo declarado en una sentencia que no produce efectos de cosa juzgada, que examinó una situación en la que, evidentemente, la controversia entre los litigantes carecía de la conflictividad que ahora ha alcanzado, cuando, en el inmediato año anterior, el 2004, el recurrente pagó las rentas de agosto y septiembre dentro de los siete primeros días de dichos meses y no en el mes de octubre; por otra parte, en cuanto a la segunda de las cuestiones alegadas, relativa a los efectos que el desalojo del inmueble efectuado en ejecución provisional de sentencia tiene sobre el cumplimiento del requisito, conviene decir que, no hay controversia por la arrendadora, cuya petición de declaración de desierto se refiere a las rentas de agosto y septiembre de 2005 (recordemos que la diligencia de lanzamiento se hizo el 21 de septiembre), sobre el hecho de que no es exigible la observancia del presupuesto con posterioridad a dicho desalojo, de manera que, la cuestión se contrae determinar si, como planteó el recurrente en su escrito de 30 de septiembre, la concesión por el juzgado de la ejecución provisional supone el cese de cumplimiento del requisito; y, al respecto debe decirse que, la justificación que en el fundamento 2 de esta resolución se ha dado sobre el presupuesto de recurribilidad de la consignación impugnatoria -asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio- lleva a concluir que es exigible en tanto se ocupe en inmueble por el arrendatario; lo contrario sería fomentar prácticas dilatorias en la efectividad del lanzamiento que permitiría al inquilino la ocupación del inmueble cuyo desalojo ha sido acordado en ejecución provisional, produciendose un efecto adverso -contrario al querido por la Ley- para el arrendador que vea enerva la protección que la consignación impugnatoria le otorga. La ejecución provisional no produce efecto alguno sobre el contrato de arrendamiento -cuestión que es objeto de la sentencia que provisionalmente se ejecuta-, ahora bien, ante la falta de previsión expresa del legislador, resulta procedente atenuar la observancia del requisito previsto en el art. 449.2 de la LEC, en los casos como el que nos ocupa, en los que el juzgado considera ejecutable provisionalmente la sentencia, ya que, en tales supuestos, la falta del pago de las rentas no ocasiona al arrendador perjuicio alguno en cuanto ha recuperado la posesión del inmueble. Es decir, la consignación impugnatoria pierde su razón de ser como medio de evitar recursos dilatorios.

5. - Todo lo expuesto, por tanto, determina que el recurso deba declararse desierto, ya que, el recurrente no ha acreditado haber satisfecho las rentas de agosto y septiembre, este último al menos hasta la diligencia de lanzamiento efectuada el día 21, ni aun extemporáneamente acogiéndose al pacto tácito que en su día invocó, como lo pone de manifiesto el escrito presentado con fecha 18 de noviembre de 2005. Todo ello, sin efectuar especial imposición de las costas causadas.

6. - Sin perjuicio de lo expuesto, aun brevemente, ha de dejarse constancia -a mayor abundamiento y por ello sin necesidad del trámite previsto en el art. 483.3 LEC 1/2000 - que, a la vista del escrito de preparación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (folios 77 a 79 del rollo de apelación), éste debería ser inadmitido, puesto que no se acredita el "interés casacional" que constituye presupuesto de recurribilidad en casación de la Sentencia impugnada, al haber sido dictada en un juicio seguido por razón de la materia, lo que determina la imposibilidad de formular el recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la Disposición final decimosexta de la LEC. Puesto que el recurrente invoca los dos primeros aspectos del "interés" previstos en el apartado 3 del art. 477 de la LEC, conviene decir, en primer término que, esta Sala tiene reiterado en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos ya interpuestos, en aplicación de los Criterios de recurribilidad adoptados en Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000 -sobre el que el Tribunal Constitucional ha declarado recientemente que "...ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación..." STC 108/2003, de 2 de junio - que cuando se alegue el "interés casacional" en su aspecto de existencia de jurisprudencia contradictoria de la Audiencia Provinciales -como hace la recurrente- por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Sección de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, por lo cual la diversidad de respuestas judiciales, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, debe producirse en controversias sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en que existe la contradicción y de qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia que se pretende recurrir y aquel sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria que se invoca; en consecuencia, la preparación defectuosa del recurso concurrirá cuando se prescinda de mencionar las sentencias firmes de Audiencias Provinciales, que deberán ser dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano diferente, según sucede en el caso que nos ocupa, puesto que no se llega a mencionar dos sentencias dictadas por un mismo órgano de segunda instancia, manteniendo el criterio contrario a otras dos sentencias dictadas a su vez por una misma Audiencia o Sección, respecto a ninguna de las dos cuestiones planteadas en el recurso (doctrina mantenida en AATS, entre otros, 25 de enero, 15 y 26 de marzo y 5 de abril de 2005, en recursos 1252/2004, 153/2005, 17/2005 y 81/2005, entre otros); la aplicación de esta doctrina al supuesto examinado lleva a la conclusión de que no se acreditó el supuesto de "interés casacional" por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, ya que se limitó el recurrente a citar tres sentencias pertenecientes a tres Audiencias Provinciales diferentes manteniendo, a su entender, un criterio contrario al sostenido por otras dos sentencias pertenecientes cada una de ellas a una Audiencia Provincial diferente, viniendo el presupuesto constituido por la contraposición de criterios en relación con una misma cuestión jurídica, lo que hace preciso que los asuntos sean sustancialmente iguales y que exista una posición reiterada en un sentido y otra, también reiterada, en sentido diferente, pues si el Legislador alude a "jurisprudencia" es porque deberán existir de un mismo Tribunal dos o más Sentencias y de otro Tribunal distinto otras dos o más Sentencias en un sentido jurídico contrario.

   Y, en cuanto afecta al aspecto del "interés casacional" por oposición de la Sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, si bien es cierto que se citan varias sentencias de esta Sala conteniendo la doctrina invocada por el recurrente sobre el abuso de derecho y en materia de fraude de ley, y se exponen las razones por las que el recurrente entiende que existe dicha oposición, precisamente a través de estas alegaciones se pone de manifiesto que el "interés" alegado es artificioso, meramente instrumental, ya que pasa por fijar un hecho contrario a lo declarado en la Sentencia impugnada, en la que se dice que no resulta justificado que la finalidad realmente perseguida o buscada no fuera la ocupación de la vivienda litigiosa por la actora y su familia; y es que, la fijación de la premisa fáctica de la que parte el recurrente "creación de una situación de necesidad destinada exclusivamente a la denegación de prórroga" pasa por revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, imposible en casación. Por ello esta Sala viene apreciando la artificiosidad del "interés" alegado, incluso en fase de preparación del recurso, cuando con el cumplimiento formal de los requisitos que la doctrina de esta Sala exige para la acreditación del "interés casacional", se parte de un presupuesto fáctico distinto al declarado en la Sentencia impugnada, incurriendo así en una situación semejante a lo que bajo la vigencia de la LEC de 1881 se venía denominando petición de principio o hacer supuesto de la cuestión; se da en tales casos la peculiar situación de que examinar el "interés casacional" invocado en relación con la infracción de la norma sustantiva alegada, pasa por modificar previamente el "factum" de la Sentencia impugnada, imposible, a través del recurso de casación, limitado a la vulneración de norma sustantiva ( art. 477.1 LEC ).

   Así pues, en todo caso resultaría apreciable la causa de inadmisión del recurso de casación prevista en el inciso segundo del ordinal 1º del art. 483.2 LEC 1/2000, lo que, supone, la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal que, en esta fase procedimental, supone la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el ordinal 1º del art. 473.2 en relación con la Disposición final decimosexta, apartado 1, regla 2ª de la LEC.

1. ) DECLARAR DESIERTOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por el Procurador D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación de D. Pedro, contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de marzo de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación 79/2004, dimanante de los autos 935/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid.

2. ) Declarar firme dicha Sentencia.

3. )Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.