STS, 23 de Junio de 2007

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: Que estimando solo en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Sr. ALEJANDRO UTRILLA PALOMBI, en la representación que ostenta de Natalia contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta sentencia, debemos anular y anulamos la resolución recurrida reconociendo a la recurrente el derecho a ser indemnizada, por todos los conceptos, en la cantidad de 42.000 euros. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notificada la anterior sentencia, por la representación de Dª Natalia se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 17 de diciembre de 2.002 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación de Dª Natalia se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dicte sentencia casando y anulando la recurrida y pronuncie otras más ajustada a Derecho en los términos que esta parte tiene interesado de acuerdo a la valoración integral de las secuelas realmente producidas a mi mandante por el anormal funcionamiento de los Servicios Públicos de Salud, con costas a la parte recurrida".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Sr. Abogado del Estado para que formalice el escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala lo desestime, con imposición de las costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 24 de abril de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, prolóngandose la deliberación hasta el día de la fecha y habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Por la representación de Dña. Natalia se interpone recurso de casación contra sentencia dictada el 27 de noviembre de 2002 por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en la que estimando en parte el recurso contencioso administrativo por ella interpuesto contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que había formulado, se le otorga una indemnización de 42.000 euros.

La actora en su demanda y ello es relevante a los efectos que luego se dirán, solicita en el suplico de la misma que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración "estableciendo a su vez las bases técnicas para la determinación económica de dicha responsabilidad que habrá de concretarse en ejecución de sentencia de conformidad con los términos expresados en el cuerpo de este escrito".

En el tercer otrosí, especificando que lo hace conforme con el requerimiento efectuado por la Sala con base en el Artículo 40 de la Ley Jurisdiccional, dice que: "reitera que la cuantía debe estimarse indeterminada" y subsidiariamente y para el caso de que la Sala estimara necesaria la cuantificación deberá entenderse que la suma del procedimiento es de cincuenta millones de pesetas, por antecedentes con lo reclamado en el escrito de reclamación que da origen al presente procedimiento".

La Sala de instancia después de entender que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial, en su sexto fundamento jurídico se pronuncia en los siguientes términos: "La parte recurrente en su escrito de demanda no concreta cuál sea el importe en el que solicita ser indemnizado y ello pues difiere dicha cuestión a la ejecución de sentencia; en el escrito de conclusiones tampoco se aporta por la parte recurrente la justificación de la cantidad en la que solicita ser indemnizada.

Ninguna razón existe para que quede diferido a ejecución de sentencia la valoración de los daños y ello pues las secuelas por las que se reclaman están oportunamente especificadas y concretadas en la actualidad y no es necesario que transcurra el tiempo para su concreta valoración. Por esta razón, lo procedente es fijar la indemnización procedente atendiendo a las circunstancias que resultan del presente recurso contencioso y que obran fundamentalmente en el Informe pericial en el que se especifican cuáles son las secuelas físicas derivadas del padecimiento de la intervención a la que se debió someter a la paciente.

A ello debe unirse lo que resulta de los daños morales por los que también se reclaman y que hacen referencia a las molestias sufridas durante el tiempo en que se retrasó el diagnóstico así como las que resultan de la mayor intensidad y gravedad del tratamiento quimioterápico y radioterápico a la que fue sometida la paciente así como las que se derivan de las expectativas más sombrías que tiene la paciente a resultas del diagnóstico tardío.

Por todo ello, y a juicio de esta Sala la indemnización más acomodada a la realidad de este supuesto y a supuestos de análoga significación al presente debe ser la de 42.000 euros".

La actora formula cinco motivos de recurso. En el primero de ellos al amparo del apartado

3. del Artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional se alega quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales que le han generado indefensión y en concreto alega que "la decisión de la Sala de no solicitar peritaje de médico especialista en valoración de daño corporal supone una indefensión para la recurrente, pues impide la correcta valoración de las gravísimas secuelas".

Entiende la actora que la denegación de dicha prueba le ha impedido "probar procesalmente sus alegaciones", en relación al "quantum" indemnizatorio procedente, cuya fijación había solicitado en su demanda se realizase en ejecución de sentencia y sobre el cual en conclusiones después de reiterar la necesidad de designación de un perito en valoración de daño corporal, según lo interesado en periodo probatorio, se remite "a lo solicitado en nuestro escrito de demanda".

Por todo ello la actora entiende que al proceder la Sala de instancia a fijar el "quantum" indemnizatorio sin haberse practicado aquella prueba que el propio tribunal "a quo" en su momento admitió, se le habría generado la indefensión que expresa en el motivo del recurso.

Planteado así el motivo resulta necesario realizar las siguientes consideración previas. Esta Sala en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 24 de abril de 2007 (Recurso 7040/2002 ), ha dicho: "para que se entienda producida la vulneración del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, son necesarias las siguientes circunstancias: " a) Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intrascendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación. b) El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 CE . c) Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello. La citada petición de subsanación constituye un presupuesto esencial. d) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras) no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídicoprocesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias. e) Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni trascendencia de las facultades de defensa. f) El tema de la admisión de la prueba se integra dentro de los aspectos esenciales del proceso dado que el resultado de aquélla puede afectar decisivamente al contenido de la sentencia, de suerte que una denegación indebida puede constituir el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio."

La actora en su escrito de proposición de prueba solicita practica de prueba pericial en los siguientes términos:

"4.- PERICIAL, consistente en que por un perito médico, especialista en Valoración del Daño Corporal, previa lectura de las actuaciones y exploración de la actora, se emita informe sobre las siguientes cuestiones:

1. Si según su opinión médica y tal como afirma de forma literal el Médico Inspector D. Pedro Francisco en el informe obrante a los folios 94 a 97, existió en el presente supuesto un retraso inaceptable en el diagnóstico del tumor debido a la actuación médica del Dr. Jesús Manuel, a lo que se unió una posición excesivamente conservadora de los médicos de atención primaria que retrasaron aún más el diagnostico certero de la paciente.

1. Si, como consecuencia de dicho retraso de diagnóstico se produjo una agravación en el estado de la paciente y en su consecuencia un grave empeoramiento de las secuelas padecidas por la misma.

3. Que, por el Sr. Perito se enumeren todas y cada una de las secuelas tanto físicas como psicológicas sufridas por la Sra. Natalia en la actualidad, así como las potenciales o futuras que pudieran ocasionarse como consecuencia de una posible reproducción del tumor padecido, así como la determinación de las posibilidades existentes de dicha reproducción.

4. Que por el Sr. Perito se determine la cuantificación económica de los daños y perjuicios tanto físicos, como psicológicos y morales padecidos por la Sra. Natalia como consecuencia del retraso de diagnóstico producido en el presente caso.

5. Por último, si, de haberse realizado un diagnóstico correcto de la dolencia de la paciente, se hubiese acreditado la existencia de la tumoración, y, en su consecuencia, tras instaurar el tratamiento médico necesario, se podría haber evitado que el tumor creciese y hubiera podido ser controlado o eliminado sin necesidad de intervención quirúrgica ni secuelas."

La Sala de instancia por Auto de 22 de octubre de 2001 admite la referida prueba pericial sobre todos los extremos solicitados por la actora al reputarla "pertinente y útil" y designa a tal fin un médico especialista en obstetricia y ginecología.

El perito designado, Dr. Luis Miguel, manifiesta en escrito de fecha 26 de noviembre de 2001 que no puede informar sobre el punto IV de la pericia, referido a la cuantificación económica de los daños y perjuicios. Dado traslado de dicho escrito a la representación de la recurrente ésta presenta escrito el 11 de diciembre de 2001 en el que expresamente alega que a la vista de la imposibilidad de dicho especialista "en responder a las cuestiones relativas a la valoración del daño corporal y psicológico y a su estimación económica" y añadiendo que "dicha valoración era la finalidad principal de la solicitud de prueba pericial", solicita "en aras del derecho de defensa" y "a fin de garantizar la utilización por esta parte de las medidas de defensa oportunas" se designe perito capacitado para responder a todas y cada una de las preguntas planteadas y admitidas por la Sala.

La Sala de instancia en su providencia de 13 de diciembre de 2001 acuerda no acceder a lo solicitado pero no obstante añade que proveera lo que corresponda en relación a esa cuestión. Llegados a este punto hemos de afirmar que no cabe tener por incumplido el requisito del articulo

88.2 de la Ley Rituaria, dado que, admitida en su integridad la pericial propuesta no cabía recurrir sobre este punto y la hoy recurrente en casación no pude negarse que intentó la subsanación por los medios a su alcance una vez conoció la manifestación del perito respecto a su incapacidad para responder al punto IV de la pericia propuesta y admitida, tanto mediante su escrito de 11 de diciembre de 2001 como en el escrito de conclusiones, ya que, como hemos adelantado, la actora en este último señala que "al objeto de permitir a la Sala la valoración del daño" recuerda la designación que solicitó de un perito de valoración del daño corporal, señalando que quedó propuesta para la fase de mejor proveer si se consideraba necesario; obviamente, al no haberse practicado prueba respecto a la cuantificación de la indemnización de unas secuelas, cuya realidad quedaba acreditada por la prueba pericial practicada en cuanto a otros extremos, en el escrito de conclusiones la recurrente no puedo hacer valoración ni alegación de ninguna clase sobre aquel extremo.

El tribunal de instancia no acordó para mejor proveer la practica de la prueba referida y procedió a cuantificar la indemnización que estimó procedente, argumentando, como hemos expuesto, que podía hacerlo sin necesidad de esperar al tramite de ejecución de sentencia, que es lo que había solicitado la actora en su demanda y había reiterado en su escrito de conclusiones remitiéndose a aquella a la vista de la no practica de la prueba propuesta y admitida, operación de cuantificación por parte de la Sala "a quo" que además adolece en la sentencia recurrida de motivación alguna.

Ninguna duda hay de que el artículo 71 de la Ley Jurisdiccional en su apartado d) establece que estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios la sentencia fijará también la cuantía de la indemnización "cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello". En otro caso obliga a establecer las bases para la determinación de la cuantía y la concreción quedará diferida al trámite de ejecución de sentencia.

Hemos dicho ya que la actora en su demanda y escrito de conclusiones solicitó la fijación del quantum indemnizatorio en el trámite de ejecución de sentencia y además consideró de especial relevancia como objeto de la prueba pericial admitida por la Sala el extremo relativo a la cuantificación económica de los daños y perjucios tanto físicos como psicologicos y morales padecidos, a la vista de lo determinado en el apartado III de la pericia.

El tribunal "a quo", no obstante procedió a valorar tales secuelas, sin haber practicado la prueba pericial que el mismo admitió y que sin embargo no llegó a practicarse, sin que esta no práctica resulte imputable a la recurrente.

Es cierto que para la determinación del "quantum" indemnizatorio la Sala de instancia no viene obligada a asumir las valoraciones que puedan fijarse en una prueba pericial, pero también lo es que al no practicarla generó a la actora una evidente indefensión, pues como ella misma razona, el tribunal procedió a resolver sobre una cuestión, la relativa a la cuantificación, respecto a la que la recurrente nada pudo alegar en conclusiones hurtándosele así la posibilidad de contradicción respecto de cual debía ser el quantum de la indemnización a la vista del resultado de una pericia que la Sala sentenciadora primero acepta por considerarla "útil y pertinente" y después no sólo no practica sino que, sin haber acordado su practica para mejor proveer como parecía deducirse de su providencia de 13 de diciembre de 2001, resuelve sobre áquel extremo sin motivación alguna, impidiendo de ese modo a la actora poder hacer no solo cualquier consideración en relación a una prueba no practicada, sino también alegar sobre aquella cuantía que considerase procedente a la vista de las secuelas que habían quedado establecidas por el perito al contestar el extremo III de la prueba propuesta, todo ello a efectos de la reparación integral del daño causado, tal y como exige el Artículo 141 de la Ley 30/92 .

Al no practicarse la prueba pericial en cuanto al extremo relativo a la valoración de los daños que se le originaron y que la propia Sala admitió, y al dictarse una sentencia en la cual se procede, reiteramos que sin motivación en este extremo, a fijar un "quantum" indemnizatorio" sobre el que nada se ha permitido probar a la recurrente, se le ha generado a ésta una situación de indefensión ya que se vio privada de su derecho a alegar y probar lo que estimase oportuno en relación a una cuestión fundamental en el litigio, ya que, aún cuando la fijación de la cuantía de la indenización corresponde a la Sala sentenciadora, el legítimo ejercicio del derecho de defensa exigía haber permitido a la recurrente realizar las alegaciones y concreción en su caso en el escrito de conclusiones, de las pretensiones que hubiese considerado procedentes en relación a cual debía ser esa cuantía, y mucho más cuando, como ya hemos dicho y ha quedado transcrito, la Sala de instancia no motiva las razones que le llevan a fijar la cantidad que señala como indemnización.

Lo hasta aquí dicho justifica la estimación del motivo que nos ocupa.

La estimación de este primer motivo de recurso que exime de entrar en el estudio de los demás formulados, exige que se repongan las actuaciones procesales para la práctica de la prueba pericial en su día admitida en cuanto a su apartado cuarto actuaciones que se remitirán a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, a efectos de que se practique aquella prueba a que nos venimos refiriendo, dictando posteriormente el Tribunal "a quo" la sentencia que considere procedente.

La estimación del motivo de recurso formulado determina que no proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas ni en la instancia, ni en la tramitación del recurso de casación a la vista de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Para una correcta fundamentación de este voto particular, en que expreso mi disentimiento, con todo el respeto que me merece la opinión mayoritaria de la Sala, de la sentencia de que discrepo, constituyen antecedentes y extremos de hecho a considerar los siguientes:

Con fecha 10 de marzo de 2.000 la recurrente se dirigió a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Salud formulando su petición de reconocimiento de responsabilidad patrimonial, expresando en dicho escrito que la valoración de los daños físicos y morales que ha padecido y seguirá padeciendo en el futuro, al menos y en el mejor de los casos con la constante y profunda zozobra diaria, la ahora reclamante los cuantifica en 50 millones de pesetas, los que son objeto de la presente reclamación de responsabilidad patrimonial al Instituto Nacional de la Salud como daños y perjuicios causados en la misma con ocasión de la deficiente y negligente asistencia sanitaria que se le ha prestado.

En el suplico de dicho escrito se interesa que se tenga por formulada la reclamación de responsabilidad patrimonial a cargo del Instituto Nacional de la Salud y por importe de 50 millones de pesetas por daños y perjuicios causados a la misma con ocasión de la deficiente y negligente asistencia sanitaria que se le ha prestado, así como que acuerde, previo los trámites que considere pertinentes, haber lugar a dicha reclamación y a pagar a la reclamante la antedicha cantidad de 50 millones de pesetas.

Precisado así el suplico de la petición, cuya desestimación presunta ha sido impugnada en el proceso terminado con la sentencia ahora recurrida en casación, es necesario dejar constancia, como se recoge en la sentencia de que discrepo, que en el suplico del escrito de demanda no se interesa de la Sala un pronunciamiento sobre la cuantía de la reclamación, sino que para su determinación la actora se remite al trámite de ejecución de sentencia; pero en el tercer otrosí la recurrente expresa que de conformidad con el requerimiento efectuado por la Sala, en base al artículo 40.1 de la Ley Jurisdiccional, damos por reproducido lo alegado en el cuerpo de esta demanda en cuanto a la imposibilidad de que esta parte, a priori, pueda establecer la cuantía del presente recurso, debiendo ser considerado de cuantía indeterminada. Subsidiariamente y para el caso de que la Sala estimara necesaria la cuantificación deberá entenderse que la cuantía del presente procedimiento es de CINCUENTA MILLONES (50.000.000) DE PESETAS, por antecedentes con lo reclamado en el escrito de reclamación patrimonial que da origen al presente procedimiento.

Por Auto del Tribunal de instancia de 22 de octubre de 2.001 la Sala acordó: Procede la práctica de la prueba pericial interesada por el Procurador Sr. Utrilla Palombí, en representación de la demandante la que deberá realizarse por D. Ángel Daniel, Perito Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología, sobre los extremos del escrito de proposición de prueba de 7 de septiembre pasado.

Es necesario dejar constancia de que en el escrito de demanda, en congruencia con el suplico, no se solicitó prueba sobre el extremo de hecho relativo a la cuantificación de la indemnización que la recurrente pretendía que se fijará en ejecución de sentencia.

Ante la aclaración que por escrito presentó el perito procesal el 26 de noviembre de 2.001 sobre la cuestión referente a la valoración de los daños y su cuantificación económica, la recurrente presentó escrito de 11 de diciembre de 2.001 denunciando la imposibilidad de acreditar la valoración económica de los daños y perjuicios tanto físicos como psicológicos y morales sufridos por la actora, precisando que dicha valoración era la finalidad principal de la solicitud de prueba pericial, por lo que se interesaba que se nombrara a un perito Médico Especialista en valoración del daño corporal o, en su caso, que se realizara la pericia por el médico designado, dejando la valoración del daño corporal y psicológico, así como su estimación económica, a un nuevo perito especialista en dicha materia que deberá ser designado por la Sala de entre el listado de especialistas en Medicina Legal y Forense.

La Sala en providencia de 13 de diciembre de 2.001 acordó unir el indicado escrito, así como que no ha lugar a lo solicitado pues el Perito nombrado puede responder a todas las cuestiones planteadas por la parte recurrente salvo la número IV y la Sala proveerá lo que corresponda en relación a esa cuestión.

En el informe presentado a la Sala por el perito, y en cuanto a la cuantificación económica de los daños y perjuicios padecidos por la recurrente como consecuencia del retraso de diagnostico, afirma el perito que no puede responder a esa pregunta ya que escapa del ámbito de su competencia profesional.

En trámite de conclusiones, la recurrente expuso a la Sala que Sentadas las bases de responsabilidad, así como la causalidad entre tal error y la situación actual de la paciente como confirmó en el acto de la ratificación a preguntas de esta representación, no queda más que fijar las consecuencias aparejadas por el error, al objeto de permitir a la Sala la valoración del daño, recordando a tal fin que la designación de un perito en valoración del daño corporal interesada por esta representación en período probatorio quedó pospuesta por la Sala para la fase de mejor proveer si se consideraba necesario. Precisándose a continuación por la recurrente la relación de secuelas y riesgos potenciales que apareja la situación en que se encuentra la misma a consecuencia de los hechos.

El recurso de casación que se resuelve por esta sentencia contiene un primer motivo de casación en que, con base al artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte. En él se afirma que la decisión de la Sala de no solicitar peritaje de médico especialista en valoración de daño corporal supone una indefensión para la parte, pues impide la correcta valoración de las gravisimas secuelas causadas.

Se insiste en el desarrollo del motivo que existirá una situación de indefensión para la parte de que se trate cuando por causas ajenas a la misma, y atribuidas esencialmente y fundamentalmente al órgano jurisdiccional correspondiente, aquélla se vea privada total o parcialmente del derecho de defensa, es decir, del derecho a alegar y en su caso, probar en apoyo a sus derechos e intereses legítimos.

En el motivo casacional segundo, la recurrente, y con fundamento en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 80 y 81 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre

, afirmando que el instructor del procedimiento administrativo rechazó las pruebas propuestas por la parte actora siendo éstas procedentes puesto que era el médico especialista en daño corporal el técnico que tenía que haber valorado las secuelas realmente producidas.

En el motivo casacional tercero se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; en el cuarto, la del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 14 y 15 de la Constitución junto con el 106.2 de la misma, y se termina precisando, en el quinto, la existencia de una infracción por inaplicación del artículo 141.2 de la Ley de 30/92, entendiendo que resultaban aplicables en el caso los criterios de valoración establecidos en la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Decreto 632/68 de 21 de marzo, en la redacción dada por la Ley 30/95 de 8 de noviembre, en cuyo instrumento que permite racionalizar y objetivar la valoración del daño corporal y dispensar un trato igualitario, le correspondía a la recurrente la puntuación que en el escrito de interposición detalladamente se recoge respecto a todas las secuelas reconocidas a la misma, valorando el total de perjuicios en la suma de 293.868,34 #, a cuya cifra había que sumársele los intereses devengados desde la fecha en que fue realizada la reclamación patrimonial que ha dado lugar a la sentencia recurrida.

Termina suplicando la recurrente en casación, junto con la estimación y la casación de la sentencia, que se dicte nueva sentencia por la Sala en los términos que la parte tiene interesado, de acuerdo a la valoración integral de las secuelas producidas en su mandante por el anormal funcionamiento de los servicios públicos de salud, con condena en costas a la recurrida.

En el presente caso entiendo que no se ha producido a la recurrente ninguna indefensión atribuible al órgano jurisdiccional, como exige el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción cuando el motivo se articula sobre la base de lo dispuesto en el apartado 1.c) de dicho precepto.

Y, efectivamente, tal indefensión no existe por cuanto que la actora se limitó en el suplico de su escrito de demanda, que configura los límites de la pretensión a enjuiciar, a exigir el reconocimiento de responsabilidad, dejando para la fase ejecutoria de la sentencia la determinación de la cuantía, y sin que, por otro lado, se interpusiera el oportuno recurso de suplica cuando la Sala procedió al nombramiento de médico especialista en ginecología y obstetricia, en contra de la solicitud de la interesada de que se nombrara un médico especialista en la valoración del daño corporal.

Y conviene a tal efecto tener en cuenta que la recurrente no ha denunciado por vía de incongruencia el pronunciamiento del Tribunal cuando éste fija, en contra de lo pretendido en el suplico del escrito de demanda, una indemnización por importe de 42.000 euros comprensiva de la reparación de los daños materiales y morales producidos a la recurrente, único camino por el que podría la actora cuestionar después la valoración de hecho efectuada por el Tribunal de instancia, con acomodación a los excepcionales criterios que impone la jurisprudencia de este Tribunal para revisar tal valoración.

Por el contrario, la recurrente funda el único motivo, articulado con base en lo dispuesto en el apartado

3. del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, en la supuesta infracción cometida por el Tribunal de instancia al no haber decidido la Sala nombrar a un especialista en daño corporal, como la misma interesaba, mas olvidando que, como antes decíamos, tal supuesto defecto debió de haber sido corregido y subsanado por la recurrente mediante la interposición del correspondiente recurso de súplica, sin que, al no hacerlo así, quepa la articulación por este motivo de tal supuesto defecto procesal.

Por otro lado, es necesario tener en cuenta que la solicitud de la recurrente de que se nombrara un especialista en valoración del daño corporal, que procedería a la valoración del daño sufrido por la misma y a su cuantificación económica, resultaba contradictorio con el propio suplico del escrito de demanda donde la parte actora remitió a la fase ejecutiva del pronunciamiento de la Sala la fijación del quantum indemnizatorio.

La determinación de la cuantía de la indemnización efectuada por el Tribunal de instancia, cuyo pronunciamiento no ha sido cuestionado por incongruencia con el suplico del escrito de demanda, constituye una apreciación de hecho, que, como reiteradísima jurisprudencia de esta Sala viene afirmando, está excluida del recurso de casación y que, como tal, exclusivamente podría fundarse en la infracción de normas sustantivas que atribuyen en determinado valor a los instrumentos probatorios o en lo ilógico o arbitrario de la valoración que efectúa el Tribunal de instancia. Pero no cabe cuestionar, como en realidad hace el recurrente, esta cuantificación que efectúa el Tribunal alterando la pretensión formulada en el suplico del escrito de demanda sobre la base de entender improcedente la designación del perito procesal y sin que, por otro lado, ello suponga indefensión ninguna para la actora, puesto que tal pericia procesal, como decimos y como cuestión de hecho había de ser en definitiva, valorada con absoluta libertad por la Sala de instancia que, sin necesidad de esa pericia, podía, como hizo, proceder a la fijación de la cuantía.

De ello se deriva la absoluta inexistencia de indefensión en supuestos como el presente en que la Sala, sin la práctica de la prueba que resultaba innecesaria para hacer una cuantificación del daño, -por otro lado suficientemente detallado por el perito procesal en cuanto a la determinación de las secuelas-, ha evaluado tal daño en la cantidad que libérrimamente ha apreciado que resultaba justa y sin que, por otro lado, esa valoración deba de acomodarse, como se pretende ahora en el presente recurso, a las disposiciones sobre baremos establecidos en materia de Seguros de Vehículos de Motor, puesto que, como afirma reiterada y conocida jurisprudencia de esta Sala, dichos baremos tienen mero carácter orientativo y en modo alguno pueden limitar o restringir la libre apreciación de la valoración y su cuantificación económica por el Tribunal. Por otro lado, la sentencia de esta Sala insiste hasta en cuatro ocasiones en que la decisión del Tribunal de instancia no aparece suficientemente motivada. Entendemos que la motivación que utiliza el Tribunal de instancia, apoyándose en las secuelas precisadas por el perito procesal y entrando a valorar junto con ellas el daño moral, es la motivación que generalmente contienen la mayoría de los pronunciamientos de este orden jurisdiccional en materia de valoración de daños por irregularidades sanitarias, sin que resulte procedente, en cualquier caso, enjuiciar una falta de motivación que, por otro lado, el recurrente no ha denunciado en esta casación.

Y no puede olvidarse que, en definitiva, y en el escrito de conclusiones la recurrente vino a someterse a la decisión de la Sala sobre la cuantía, sin duda consciente y conocedora de la doctrina de esta Sala sobre las facultades del Tribunal para la determinación de la cuantía que el propio recurrente precisó en vía administrativa en 50 millones de pesetas, e incidió en dicha cifra al afirmar la cuantía del proceso en la misma cantidad de 50 millones de pesetas, reconociendo en esta casación que existen instrumentos sobrados, si bien sobre la base de los baremos del Seguro de Accidentes de Vehículos de Motor, para fijar una cantidad como total resarcible, sin necesidad de perito, que en el escrito interpositorio de la casación se cuantifica por primera vez en 293.868,34 #.

Las razones anteriores, que acreditan la inexistencia de indefensión, y el principio de economía procesal obligaban a mi entender a un pronunciamiento desestimatorio del motivo casacional que la sentencia aprecia, toda vez que a todo lo anterior ha de unirse la circunstancia de que, una vez practicada conforme la Sala dispone una nueva pericia por un médico especialista en la valoración del daño corporal, ningún valor tendrá esa prueba para que limite la libérrima decisión de la Sala al fijar la cuantía, que en modo alguno puede estar condicionada por baremo u opinión pericial ninguna, puesto que corresponde ser cuantificada por el Tribunal de instancia, sin que se aprecien razones que puedan justificar una modificación de la ya asignada por dicho Tribunal en la cifra de 42.000 # por la sentencia recurrida, de donde se deriva una clara infracción del principio de economía procesal al dar lugar a la práctica de una nueva pericia, que a todas luces resulta innecesaria y no ha determinado indefensión alguna para el recurrente, el cual ha podido precisar la cuantía y valoración de las lesiones sin necesidad de fundarla ni apoyarla en prueba pericial alguna.

En consecuencia, estimo que debió de ser rechazado el motivo casacional indicado y entrar en el examen del resto de los formulados por la recurrente.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de la fecha por la Excma.Sra.Dña.Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala, estando la misma reunida en audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.