¿Se puede sancionar a la Administración por la ilegalidad de su actuación?
| Autor | Julia Ortega Bernardo |
| Páginas | 183-194 |
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La ilegalidad de una actuación administrativa ¿puede comportar que la Administración pública causante de la esta resulte sancionada por otra Administración? Esta es la pregunta que surge ante la STS de 18 de julio de 2016. RJ\2016\4363 dictada en un asunto muy controvertido en el que la CNMC (Resolución de 6 de octubre de 2011 de la CNC en el Expt. S/0167/09, Productores de Uva y Vinos de Jerez) consideró a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía responsable de la infracción tipificada en art. 1 de la Ley
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15/2007, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC), y en el art. 101 TFUE, por haber llevado a cabo prácticas concertadas para fijar los precios de la uva y el mosto de jerez durante casi 20 años, en connivencia con los productores y bodegueros (participó en acuerdos sectoriales, presidió reuniones en las que se adoptaron y veló por el cumplimiento de los compromisos realizados).
La cuestión de fondo -sobre si se puede declarar infractora, y consecuentemente sancionar, a una Administración pública en el ámbito de la defensa de la competencia, aun cuando esta no hubiera estado desarrollando una actividad empresarial- había sido ya anteriormente comentada y debatida por diversos autores, como Baño1, Guillen2, Marcos3 y Costas Comesaña, junto aHoR-talá i Vallvé4. Además de por ese motivo, el supuesto concreto despierta mucho interés porque es uno de los pocos casos en los que el TS se ha pronunciado sobre un asunto de estas características, sobre la posibilidad de que un órgano integrante de una Administración pudiera realizar una actuación ilegal y resultar al mismo tiempo infractor de las normas de la Competencia en ejercicio de una actividad en la que se reconoce que actúa precisamente como tal Administración y no como operador económico. Lo curioso del caso es que en su resolución la Administración sancionadora, la CNC, decidió no imponer una sanción pecuniaria a la Administración infractora porque, a su juicio, el supuesto resultaba muy novedoso con respecto a pronunciamientos similares anteriores, por cuanto contenía un cambio de doctrina5. Conforme al precedente
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sentado y con posterioridad, este mismo criterio se ha seguido por la CNMC en la resolución de 27 de septiembre de 2013, (Expte. S/013/10, Puerto de Valencia) en la que tampoco se sanciona, aunque se declare la comisión de una infracción por parte de la Administración de la comunidad autónoma. En este caso se considera culpable a la Consellería de Infraestructuras y Transportes de la Generalitat Valenciana por facilitar y fomentar las prácticas colusorias de diversos operadores del Puerto de Valencia.
El supuesto del que conoce la STS de 18 de julio de 2016 reviste de especial trascendencia porque la Autoridad Nacional de la Competencia (entonces CNC) abandona el concepto de «operador económico» y declara decididamente «infractora» a la Administración no por haber realizado por sí misma una actividad empresarial restrictiva de la libre competencia, sino por incentivar, impulsar y refrendar la actividad de otros operadores económicos que sí actúan como tales en el mercado. Hay que tener en cuenta, para entender bien el asunto, que la valoración jurídica de esta práctica ilegal no resulta ser objeto de mucha discusión cuando la llevan a cabo particulares (asociaciones profesionales) u otros sujetos con naturaleza mixta (jurídico-pública y privada) como los colegios profesionales6. Como no son en puridad desde el punto de vista subjetivo Administraciones públicas, no parece concurrir ninguna objeción de peso para admitir que puedan ser destinatarios de las multas en
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materia de defensa de la competencia, incluso cuando en el ejercicio de sus potestades administrativas realicen conductas que pueden ser subsumidas en las infracciones previstas en esta legislación sectorial. En resumen, las objeciones a la STS de 18 de julio de 2016 no pueden descansar en la dificultad de tipificar como infracción administrativa la conducta de «facilitador» del cártel, esto es, en los problemas que pudieran derivarse de que en Derecho administrativo no se encuentre tan perfilado como en Derecho penal la responsabilidad del sujeto que solo induce a la comisión de una infracción y no la realiza directamente. Tampoco parece ser un obstáculo insalvable la delimitación del ámbito subjetivo de la conducta antijurídica que se pretende imputar conforme a lo previsto en el art. 61 LDC. En este sentido, las dos partes en el litigio (Administración autonómica y Administración estatal) ponen en evidencia, con cita de jurisprudencia europea -muy significativa en este sentido es la STJUE de 28 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 60), asunto C-l/12, Caso Ordem dos Técnicos Oficiáis de Coritas-, que la conducta infractora puede ser realizada por cualquier agente cuya actividad tenga incidencia económica, y cuya influencia resulte constatable en los efectos sobre el comportamiento de los operadores que ejercen su actividad en el mercado. Muy ilustrativo en este sentido también resulta el pronunciamiento de la STPI de 8 de julio de 2008, T-99/04, Treuhand/Comisión cuando hace referencia a la figura de «facilitador» o «colaborador necesario» y declara que «el hecho de que una empresa no opere en el mercado en el que se materializa la restricción de la competencia no excluye la responsabilidad por haber participado en la puesta en práctica de un cartel». Este planteamiento del TPI ha sido posteriormente confirmado por la STJUE de 22 de octubre de 2015 (C-194/14 P, AC-Treuhand AG). Siguiendo este hilo, el propio TS zanja razonablemente la cuestión cuando con base en la citada STJUE de 28 de febrero de 2013 llega a la conclusión de que «la sujeción al derecho de la competencia viene determinada no tanto por la naturaleza pública o privada de la entidad o institución, ni por las características externas de la actuación o la forma que esta adopte, sino por la capacidad de dicha conducta para incidir en el mercado y restringir la competencia».
Teniendo en cuenta estos datos, habría que aclarar que el aspecto realmente controvertido en este caso tiene un alcance estrictamente nacional, por cuanto se refiere a las consecuencias jurídicas aplicables por la Autoridad española a la infracción detectada. La cuestión clave que hay que dilucidar es si realmente puede la Administración ser sancionada por la comisión de una infracción en materia de defensa de la competencia cuando no realiza una actividad económica sino cuando actúa presuntamente en ejercicio de su ámbito de competencias administrativas. Recordemos en este punto que la CNC se abstuvo de hacerlo y que la CNMC posteriormente ha seguido la misma pauta.
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Se plantean diversas dudas sobre la admisibilidad de la imposición de una sanción en estos casos.
En primer lugar, habría que preguntarse si desde una perspectiva de política legislativa en nuestro ordenamiento resultaría asumible que se sancionara a las Administraciones públicas que incumplen la legislación administrativa sectorial. A mi juicio, la respuesta debería ser afirmativa siempre que se trate de ilegalidades que constituyen infracción administrativa debido a que...
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