Las irregularidades no invalidantes desde una perspectiva económica

AutorGabriel Doménech Pascual
Cargo del AutorUniversitat de València
Páginas151-169

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1. Introducción

La relativa a la invalidez de los actos jurídicos en general y de los administrativos en particular es una de las parcelas más confusas de la teoría del Derecho34. Y no es solo ni principalmente una cuestión terminológica. El laberinto conceptual que aquí se observa35 es mero reflejo de un problema más profundo: el de la insuficiencia de muchas de las construcciones doctrinales que se han elaborado a los efectos de dar cuenta cabalmente de esta materia.

En la presente comunicación, pretendemos poner de relieve que el análisis económico del Derecho puede ser utilizado con gran provecho para remediar muchas de las insuficiencias que presentan esas construcciones. En el plano normativo-prescriptivo, la teoría económica puede proporcionar valiosas orientaciones, directrices, acerca de cómo deberían configurarse e interpretarse las disposiciones que regulan la invalidez de los actos jurídicos. En el plano cog-noscitivo-explicativo, dicha teoría permite comprender mejor las normas que en nuestro Derecho regulan dicha invalidez, y poner de manifiesto las razones o sinrazones que hay detrás de ellas.

Con dicha finalidad se esboza en las siguientes líneas, de manera muy esquemática y fragmentaria, una teoría económica de la invalidez de los actos administrativos, que se ilustra con el ejemplo de las irregularidades no invalidantes. La elección de este ejemplo obedece principalmente a dos razones. La primera es que se trata de una figura en cierto modo contraintuitiva, que difícilmente puede ser explicada y justificada por la doctrina digamos tradicional y que, por ello, ha visto como su estudio quedaba frecuentemente orillado, pero

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que resulta perfectamente comprensible y razonable desde el punto de vista del análisis económico del Derecho36. La segunda es que el régimen jurídico de tales irregularidades sigue planteando importantes problemas teóricos y prácticos, en buena medida como consecuencia de lo anterior.

2 Un precedente: la teoría ponderativa

A Margarita Beladiez Rojo debemos la que es, seguramente, la teoría sobre la invalidez de los actos administrativos más importante e influyente que se haya escrito nunca, o al menos en las últimas décadas, en la doctrina española37. Se trata de una construcción enormemente valiosa, porque explica mucho, anteriormente inexplicado, con muy poco38, y además es considerablemente coherente, amplia y fecunda39, sin perjuicio de que resulte mejorable en algunos puntos importantes.

Su núcleo puede enunciarse en unas líneas. Beladiez pone de relieve que los actos jurídicos irregulares -esto es, ilegales, contrarios a Derecho- no son necesariamente inválidos, es decir, no obligatorios, carentes del respaldo proporcionado por dicho ordenamiento. Y estima que un acto jurídico debe ser considerado válido no solo cuando es legal, sino cuando literalmente vale, cuando su conservación «tiene un valor para el Derecho y por ello mismo este lo protege impidiendo que aquel acto pueda ser eliminado del orden jurídico. La conservación puede ser valiosa jurídicamente bien porque el acto no incurre «en ninguna infracción del ordenamiento jurídico, o bien porque aun incurriendo en graves ilegalidades, ese acto haya creado una situación que el Derecho considere necesario tutelar para salvaguardar así un principio jurídico que en ese caso concreto tiene un mayor peso que el de legalidad»40. Por ejemplo, el principio de pro-

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porcionalidad, que «impide declarar inválido un acto cuando con ello se cause un daño superior al interés público que el que podría ocasionar su conservación»41, o el de seguridad jurídica, que exige que ciertos actos ilegales no puedan ser atacados una vez transcurrido cierto periodo de tiempo desde que fueron dictados42, o el principio que la autora llama de «conservación», que «garantizaría la conservación de todos aquellos actos que -con independencia de las posibles irregularidades en las que hayan podido incurrir- [...] satisfagan todos aquellos fines que la norma que los regula pretendía alcanzar con su emanación»43.

Esta construcción constituye una suerte de teoría protoeconómica de la invalidez de los actos administrativos. Nótese que, de acuerdo con ella, para determinar si un acto administrativo merece considerarse válido o inválido hay que llevar a cabo una ponderación entre principios jurídicos; hay que ver si en el caso concreto las exigencias del principio de legalidad «pesan más» que las de otros principios que demandan lo contrario. Eso viene a ser tanto como decir que la consecuencia asociada a la ilegalidad del acto en cuestión -su validez o invalidez- depende de los costes y beneficios que para todos los principios o valores jurídicos implicados en el caso concreto entrañan cada una de las alternativas posibles. Si los costes que para el principio de legalidad se derivarían de la validez del acto ilegal exceden de los costes que para otros principios jurídicos significaría la solución contraria, el acto debe considerarse inválido. Y viceversa44.

3 El criterio básico

La perspectiva económica es consecuencialista. De acuerdo con ella, las soluciones que hay que dar a los problemas jurídicos deben evaluarse en función de las consecuencias que cada una de aquellas pueda tener respecto del bienestar social. La determinación de si un acto irregular ha de considerarse válido o inválido dependerá, por tanto, de cuál de las dos alternativas minimiza los costes sociales, resulta netamente más beneficiosa para la comunidad, más eficiente. Lo cual viene a significar, si se prefiere utilizar otras palabras, que un acto irregular merece ser válido si esta es la solución que satisface efectivamente en mayor medida el conjunto de los principios jurídicos implicados, es decir, de los fines considerados valiosos por la sociedad y que constituyen el fundamento del ordenamiento jurídico.

A mi juicio, esta teoría presenta dos grandes ventajas respecto de la enunciada por Beladiez. En primer lugar, posee mayor poder explicativo, permite

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dar cuenta de varios de los problemas que constituyen su objeto de una manera más simple, coherente, amplia y fecunda. Por ejemplo, a fin de justificar múltiples reglas en este ámbito y, muy especialmente, la prevista en el artículo 48.2 de la Ley 39/2015 («el defecto de forma solo determinará la [invalidez] cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados»), Beladiez invoca la existencia de un «principio de conservación» que, como ya se ha visto, «garantizaría la conservación de todos aquellos actos que -con independencia de las posibles irregularidades en las que hayan podido incurrir- [...] satisfagan todos aquellos fines que la norma que los regula pretendía alcanzar con su emanación»45.

Esta invocación, sin embargo, resulta un tanto artificiosa, innecesaria, tautológica e incluso incoherente con la concepción que de los principios jurídicos sostiene la propia Beladiez46. Si con ella y otros autores afirmamos que tales principios son valores, aquello que una comunidad considera valioso y que, por ello, debe ser realizado por el Derecho47, resulta sumamente dudoso que el referido principio de conservación sea un genuino principio jurídico en el mismo sentido en el que lo son la libertad, la igualdad, la seguridad, la vida, la salud, etc. No nos parece que la conservación de un acto administrativo -ni siquiera la de los dictados de conformidad con el Derecho- sea intrínsecamente valiosa. El valor de esta conservación es puramente instrumental: depende de en qué medida la misma permite realizar efectivamente aquellos auténticos principios jurídicos; está en función, en última instancia, de los costes y beneficios que esta implica para dichos principios, que son los que eventualmente podrían justificarla.

La invocación del principio de conservación para explicar y justificar la validez de los actos administrativos que, a pesar de padecer irregularidades, logran todos los fines que con su emanación persigue el ordenamiento jurídico resulta por ello prescindible; no sobrevive a la navaja de Ockham. A esos efectos basta con aducir que dicha validez viene exigida por los principios jurídicos a cuya realización logra contribuir el correspondiente acto administrativo sin lesionar efectivamente ninguno de ellos, a pesar de incurrir en alguna irregularidad.

Además, la explicación de Beladiez es tautológica. Se incurre en un razonamiento circular cuando se afirma que la validez de los actos administrativos que, a pesar de padecer irregularidades, cumplen todos los fines establecidos por las normas que los regulan está justificada porque hay un principio jurídico

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que impone la conservación de los actos jurídicos que, a pesar de padecer irregularidades, cumplen los fines establecidos por el Derecho.

La segunda gran ventaja es que, al poner a disposición del intérprete del Derecho los sofisticados conocimientos e instrumentos -v. gr, modelos matemáticos y métodos empíricos- que los economistas han ido desarrollando para analizar los costes y beneficios sociales que pueden tener de hecho determinadas decisiones -como la de dar por válido o inválido un acto administrativo-, la teoría que aquí se defiende permite...

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