La invalidez de las medidas de resolución de entidades de crédito
| Autor | María Lidón Lara Ortiz |
| Páginas | 139-150 |
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La intervención de entidades de crédito como manifestación de la actividad de control público ya existía en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (en adelante, LDIEC), que la regulaba en sus artículos 31 y siguientes. Los artículos 70 y siguientes de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (en adelante LOSSEC), que es la norma que sucede a la LDIEC, y regula ahora las medidas de intervención y sustitución de administradores de entidades de crédito, que serán aplicables cuando no estemos ante una situación de crisis de la entidad. Si la entidad de crédito está en una situación de auténtica crisis, o incluso si corre peligro de estarlo en un futuro próximo, estas medidas quedan desplazadas por la aplicación preferente de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, entrando enjuego los poderes exorbitantes del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, FROB). La generación de esta nueva potestad es consecuencia necesaria de uno de los principios generales integrados en la misma Ley 11/2015, y que es el de la necesaria separación entre funciones supervisoras y resolutorias, que se introduce con la finalidad de eliminar el conflicto de intereses en que podría incurrir la autoridad supervisora en caso de desempeñar, al mismo tiempo, las facultades de resolución. De este modo, la Ley 11/2015 se convierte en complemento necesario de la LOSSEC y regula «una nueva función público-financiera dirigida a garantizar que las entidades sean, de facto, liquidables sin que arrastre un impacto económico de tal magnitud que pueda perjudicar al conjunto de la economía. No se trata, por tanto, de un simple enfoque supervisor novedoso, sino de una nueva área de
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intervención pública»2. En consecuencia, la misma Ley 11/2015 define la resolución de una entidad financiera como un procedimiento singular, de carácter administrativo, por el que se gestiona la inviabilidad de aquellas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no puedan acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera3. Se concibe como un procedimiento paraconcursal4, que se aplica con carácter alternativo al concurso ordinario respecto de entidades de crédito y en atención a sus particulares características e importancia sistémica5. La resolución puede implicar la reestructuración para que la entidad siga existiendo, o puede implicar su liquidación6, pero al margen de los procesos concúrsales ordinarios7, e implica la adopción de medidas forzosas que afectan a la esfera de los derechos de los particulares, tanto los de la propia entidad como sujeto de derecho como los de los accionistas y partícipes, incluidos los inversores minoristas, y también los acreedores de aquella. Como consecuencia de la amplitud y alcance de la resolución bancaria cobran importancia las causas y efectos de la invalidez del acuerdo administrativo que la ordene.
La Ley 11/2015 regula los procesos de actuación temprana y resolución de entidades de crédito, que implican, según los casos, una mayor o menor inter-
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vención administrativa8. Por su carácter más invasivo en la esfera de derechos del particular, nos referiremos solo a las medidas vinculadas a los procesos de resolución9.
Para que el FROB acuerde la resolución de una entidad de crédito es necesario que, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 11/2015, concurran los presupuestos que pasamos a analizar y cuyos defectos serán las causas de la invalidez de aquella.
Es necesario que la entidad sea inviable, o que sea razonablemente previsible que vaya a serlo en un futuro próximo. El concepto de inviabilidad utilizado atribuye el carácter de presupuestos habilitantes de la intervención tanto a los casos de incumplimiento de los requerimientos de solvencia, como a hechos que se utilizan en la normativa concursal ordinaria como indicadores de esa insolvencia10. Algunos de estos indicadores descansan sobre conceptos jurídicos indeterminados11 y su concurrencia será apreciada discrecionalmente por el FROB, lo que dificulta su control judicial, y por ende lograr la declaración de invalidez de la intervención. Uno de los presupuestos es el incumplimiento de los requisitos prudenciales, para lo que no hay duda interpretativa, pues basta para determinar su concurrencia con acudir a la regulación de la actual LOS-SEC en relación con el Reglamento UE n.° 575/2013 y Directiva UE n.° 2013/36, pero el presupuesto consistente en que «el posible incumplimiento resulte razonablemente previsible» es sumamente difícil de concretar12. En relación con
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este, se prevé en el artículo 8.2 de la Ley 11/2015 que se valore la existencia de un rápido deterioro de la situación financiera o de liquidez de la entidad, o un incremento acelerado de su nivel de apalancamiento, mora o concentración de exposiciones. Se prevé también que, además, los presupuestos de intervención en estos casos puedan ser objeto de desarrollo reglamentario, con el fin de determinar los indicadores objetivos, que permitan reducir la discrecionalidad del Banco de España al aplicar esta potestad en el ámbito de sus competencias13, ya que el Banco de España actúa como autoridad de resolución preventiva. El desarrollo reglamentario de la Ley 11/2015 se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre, que, sin embargo, no hace referencia a otros indicadores objetivos que permitan concretar cuándo se da el caso de que haya peligro en un posible incumplimiento futuro de los requerimientos de solvencia, liquidez, estructura organizativa o control interno que permitan justificar la actividad pública de intervención. Por lo que este presupuesto en parte será totalmente de estimación discrecional, con las dificultades que supondrá utilizar su no existencia como fundamento de la pretendida invalidez. En los casos en que tengamos que valorar la razonable previsibilidad de insolvencia, como probabilidad en un futuro cercano de que el pasivo sea superior al activo, o de iliquidez, como probabilidad en un futuro cercano de imposibilidad de cumplir las obligaciones exigibles puntualmente, aunque el activo sea superior al pasivo, encontramos que el artículo 20.3 prevé que sean desarrollados reglamentariamente, pero lo cierto es que, en el Real Decreto 1012/2015 de 6 de noviembre que desarrolla la Ley 11/2015, no se concretan estos conceptos, que quedan también indeterminados y que deberán ser objeto de evaluación en cada caso por el supervisor. Lo que sí se establecen son unas reglas para la valoración de entidades de crédito en su artículo 6, y conforme al mismo se determina que la valoración del activo y el pasivo de la entidad deberá ser realizada por un experto independiente designado por el FROB, y que la misma se utilizará, entre otras cosas, para ponderar el cumplimiento de las condiciones para la resolución.
Aunque la determinación de este presupuesto cuenta con poca experiencia consolidada a lo largo de los años, sí encontramos alguna resolución que ha matizado en el caso concreto cómo interpretarlo. Concretamente, con la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 14 de enero de 2014 se acordó la intervención de la Caja Rural de Mota del Cuervo, Sociedad Cooperativa de Crédito de Castilla La Mancha, mediante el ejercicio de la facultad administrativa conferida al FROB en el artículo 64.c de la Ley 9/2012 -antecedente legislativo de la Ley 11/2015-, y aplicó como instrumento de resolución la venta forzosa de las aportaciones de capital social. En este caso, aunque no existía
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una situación de insolvencia declarada de la entidad, se relacionó la inviabilidad de la entidad con el incumplimiento sistemático de los requisitos de solvencia, y sin posibilidad de superar esta situación por sus propios medios, a la vista de los acuerdos de los órganos de gobierno de la entidad14. La revisión de la concurrencia de este requisito debe hacerse mediante la técnica de control de la discrecionalidad por los principios generales, analizando la aplicación racional del poder de resolución15, pues el peligro para la estabilidad del sistema y el interés público afectado que legitiman la actividad administrativa no es el mismo si existe una inviabilidad objetivamente apreciable que si existe una previsible inviabilidad más o menos inmediata. La aplicación racional de la potestad de resolución debe traducirse en la necesaria graduación de su ejercicio aplicando el principio de proporcionalidad16. Nos encontramos, por tanto, en un punto muy delicado porque se pueden ver comprometidos algunos derechos de relevancia fundamental17, y el umbral de la intervención es de apreciación discrecional, y difícil de predeterminar18, por lo que todo dependerá de la adecua-
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da motivación del acuerdo de resolución19. Tal discrecionalidad, por su amplitud20, ha sido objeto de numerosas críticas21.
El segundo presupuesto habilitante para acordar el inicio del procedimiento de resolución es que no existan perspectivas...
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