STS 192/2003, 7 de Febrero de 2003

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ciudad Real incoó Procedimiento Abreviado nº 50/99 por delito de apropiación indebida contra Everardo y Marcos y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real que con fecha 31 de marzo de 2.001 dictó Sentencia núm. 5/01 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- En el mes de Septiembre del año 1995, el acusado Marcos , mayor de edad, sin antecedentes penales, comenzó a trabajar en la empresa "Hijos de Dionisio Grande" ubicada en esta Capital, desempeñando funciones de auxiliar administrativo, las cuales llevó a cabo en el denominado "servicio rápido" desde el momento de su creación, Octubre del año 1996, hasta el mes de Mayo de 1997, para posteriormente pasar a la central de dicha empresa. Entre las funciones que le fueron encomendadas, el acusado era el encargado de llevar y realizar los ingresos que entraban diariamente en la caja de la empresa a la entidad bancaria Caja de Madrid, actividad ésta, que de forma exclusiva llevaba a cabo en el servicio rápido, y prácticamente en la concesión o central donde sólo en contadas ocasiones dicha función se realizaba por otras personas. En el ejercicio de esta actividad, Marcos incumplió con la obligación que tenía asumida, y así, hasta junio de 1998, en distintas ocasiones dejó de ingresar diversas cantidades hasta alcanzar un total de 1.873.136 ptas. que previamente había recibido procedente de la caja del servicio rápido y 2.160.000 ptas. procedente de la caja del servicio central, cantidades de las que dispuso para sí, sin que haya dado razón de su uso.

El también acusado Everardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, jefe de contabilidad de la empresa citada donde entró a trabajar en el año 1970, al proceder aproximadamente en el mes de junio de 1998, a revisar las cuentas, comprobó que no cuadraba el balance de caja con el extracto de la cuenta corriente del servicio rápido, exponiendo esta irregularidad a Marcos al ser la persona, como hemos dicho, encargada de efectuar los ingresos, el cual le reconoció haberse quedado con el dinero, y con la finalidad de que cuadraran las cuentas, Everardo realizó los siguientes apuntes ficticios:

El 6-2-97 se anotaron 225.000 ptas.

El 27-2-97 se anotaron 50.000 "

El 11-3-97 se anotaron 50.000 "

El 21-3-97 se anotaron 100.000 "

El 21-4-97 se anotaron 125.000 "

El 30-4-97 se anotaron 125.000 "

El 30-4-97 se anotaron 125.000 "

El 4-6-97 se anotaron 15.000 "

La cantidad total de estos asciende a 815.000 ptas.

En el mes de octubre del mismo año, se recibió en la empresa una llamada de la entidad aseguradora Mutua General interesandose por un talón que había librado a favor de la empresa el cual no se había cobrado, hecho éste, que desencadenó que el acusado Everardo diera cuenta de todo lo ocurrido a Juan , confesando la realización de los apuntes ficticios antes reseñados y la falta del dinero."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Por unanimidad, que debemos condenar y condenamos Marcos , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 10 MESES a razón de una cuota diaria de mil pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago previsto en el art. 53.1, del C.Penal, y a que indemnice a la empresa "Hijos de Dionisio Grande" en la cantidad de 4.033.136 ptas., más los intereses del art. 921 de la L. de E. Civil.

Debemos condenar y condenamos a Everardo como autor de un delito de encubrimiento en concurso ideal con un delito de falsedad, ya definido, concurriendo la atenuante de arrepentimiento a la pena de 6 MESES DE PRISION POR CADA UNO DE LOS DELITOS, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 6 MESES a razón de una cuota diaria de mil pesetas con arresto sustitutorio en caso de impago del art. 53.1 del C. Penal, respondiendo subsidiariamente de la cantidad de 4.033.136 ptas. en caso de impago por el otro condenado.

Pago de costas por mitad, incluidas las de la acusación particular."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal de los acusados Everardo y Marcos , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Everardo y Marcos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Recurso de casación de Everardo .

1. - Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendemos que se ha producido infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 451.1º y 390.1 y 3 del C.P. vigente.

   La Sentencia recurrida condena a mi representado enconcurso ideal por un delito de Falsedad Documental y otro de Encubrimiento, aplicándole la circunstancia atenuante de Arrepentimiento Espontáneo. Pero no procede la aplicación del tipo de Falsedad Documental aplicado, ya que se trataba de contabilidad auxiliar, provisional e interna de la empresa, y la actuación no tenía trascendencia alguna; tampoco existe tal encubrimiento del tipo penal aplicado en cuanto es él quien descubre a la empresa lo que está sucediendo. No procede por tanto la calificación de tales hechos según el tenor de los artículos 451.1º y 390.1 y 3 del Código Penal.

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º, de la L.E.Crim., por denegación de la prueba pericial-contable solicitada por el ahora recurrente.

   Interesado en tiempo y forma tal medio probatorio, mediante escrito de calificación provisional de fecha 25 de febrero de 2.000, para su práctica con carácter anticipado y posterior ratificación a presencia judicial, fue denegado por la Sala "a quo" mediante Auto datado al día 19 de mayo del precitado año, formulándose la oportuna protesta a los presentes efectos casacionales, que fue reproducida después en el acto de la Vista Oral. Y todo ello, por entender que dicha prueba pericial-contable resultaba esencial para evidenciar la inocencia de nuestro patrocinado.

3. - Subsidiario y complementario al inmediato anterior, se articula el presente al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Carta Magna.

   Se ha dictado contra mi representado sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo suficiente que haya podido enervar la presunción de inocencia.

   Recurso de casación de Marcos .

1. - Al amparo de lo establecido en el núm. 1º del art. 849 L.E:Crim., y art. 5.4 de la L.O.P.J., planteamos recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por estimar vulnerado el principio de presunción de inocencia preservada en el art. 24.2ª de la Constitución española ante la inexistencia de pruebas suficientes de cargo.

2. - Recurso de casación por infracción de la Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Crim., por errónea e indebida aplicación del derecho sustantivo, y concretamente en la aplicación indebida por la sentencia de la agravante específica de abuso de confianza contenida en el número 7 de artículo 250 del C.P.

3. - Recurso de casación por infracción de la Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849, núm. 1º de la L.E.Crim., por errónea e indebida aplicación del derecho sustantivo, y concretamente en la aplicación indebida por la sentencia de la agravante específica de especial gravedad de lo defraudado, contenida en el número 6 del artículo 250 del C.P.

4. - Recurso de casación por quebrantamiento de forma "in procedendo", al amparo de lo establecido en el art. 850.1 de la L.E.Crim., por infracción de las garantías y derecho a la defensa, por denegación de la prueba pericial y documental solicitada en el escrito de calificación provisional, declarada impertinente, conculcado lo establecido en los arts. 656, 790.5º y 791.2º de la L.E.Crim. y art. 24 de la Constitución Española.

Figuran en la presenta causa como recurridos D. Oscar , Dª. Blanca , D. Juan y D. Miguel Ángel , únicos socios de "HIJOS DE DIONISIO GRANDE, SOCIEDAD CIVIL" que impugnan los recursos por escrito de fecha 31 de julio de 2.001.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral, para el supuesto de su admisión, e interesó la inadmisión de todos los motivos aducidos, que se impugnan subsidiariamente, por las razones expuestas en su informe. La Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de febrero de 2.003.

Comenzaremos por dar respuesta casacional al motivo cuarto del recurso de casación formalizado por Marcos y al segundo del recurso de Everardo frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección segunda, que les condenó, al primero como autor de un delito continuado de apropiación indebida y a Everardo como responsable penalmente de otro de encubrimiento del mismo en concurso ideal medial con un delito de falsedad documental.

Ambos reproches casacionales se formalizan por la vía autorizada por el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como quebrantamiento de forma, por infracción constitucional del derecho de defensa, por denegación de prueba documental y pericial solicitada en el escrito de calificación provisional de las defensas, conculcando lo establecido en los artículos 656, 659, 790.5º, 790.2º y 792, así como el 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las defensas solicitaron prueba pericial que se propuso con el carácter de anticipada y con objeto de que, una vez realizados los estudios pertinentes, se citara al perito al juicio oral para someter a contradicción su dictamen. Se trataba de un peritaje económico-contable. En concreto el dictamen pericial solicitado por el acusado Everardo consta al folio 242 de la causa (repetido en el folio 246), y el de Marcos en los folios 250 y 251, en el que se especifica se determine pericialmente "la veracidad o no de la falta de tesorería que se atribuye a mi mandante".

La Sala sentenciadora, mediante Auto de 19 de mayo de 2000 (folios 10 y 11 de sus actuaciones), denegó ambas periciales (y consiguiente documental) con estos argumentos: "lo pretendido, son amplias diligencias de instrucción, que dado el periodo de duración de dicha fase en este caso, han podido y debido en su momento ser solicitada por la parte". A continuación señala para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 11 de julio de 2000, pero lo cierto es que no se celebra hasta el día 22 de marzo de 2001.

Veamos ahora la fase de instrucción: el auto de incoación de diligencias previas es de fecha 2- 12-1998 (folio 3), y en el curso de la fase sumarial consta un informe de "Ficolsa, Asesores y Auditores, S.L." en el que "a requerimiento de Don Juan ", denunciante como titular de la empresa HIJOS DE DIONISIO GRANDE, S.C., realiza un informe contable, que es ratificado en calidad de testigo al folio 56, al punto de manifestar conocer ciertos datos "por referencia de su cliente" (el denunciante). A los folios 82 y siguientes, consta una ampliación a dicho informe. Tras diversas pruebas documentales y testificales, y un careo entre los imputados, el juez de instrucción da por concluida la tramitación de diligencias previas en auto de fecha 6-4-1999, ordenándose la apertura de la fase intermedia, sin que se produjera en momento alguno, formalmente, prueba pericial contable sobre las cantidades supuestamente apropiadas por Marcos y encubiertas por Everardo .

De modo que no puede sostenerse la afirmación de la Audiencia Provincial que denuncia una larga fase de instrucción, o al menos no han sido motivadas las razones por las que se consideró de una extensa duración. De otro lado, no se ha practicado en los autos una propia prueba pericial, en las condiciones exigidas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (nombramiento de perito, juramento, dictamen, ratificación, ampliación, etc.)

Según lo previsto para el procedimiento abreviado -como es el que ahora se examina- en el párrafo segundo del artículo 792.1 de la Ley Procesal Penal, contra la resolución denegatoria de prueba no procede recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que haya sido rechazada su práctica, pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral. En el caso, se dejó por escrito la oportuna protesta, como consta al folio 22 del rollo de Sala.

En esta clase de procedimientos, es necesario que en el turno de intervenciones a que se refiere el artículo 793.2 insista la parte «sobre el contenido y la finalidad de las pruebas propuestas», defendiendo la pertenencia de su práctica, y si fuera de nuevo rechazada, deje constancia de su protesta. Igualmente, en el juicio oral, se interesó otra vez la prueba pericial, y se desestimó la petición, dejando constancia de protesta a los efectos casacionales que estudiamos. Ninguna respuesta judicial ofreció en su sentencia la Sala sentenciadora.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido del derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996, entre otras muchas).

2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo razonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995).

3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, «decisiva en términos de defensa» (STC 1/1996, citada).

Sobre la idea de «pertinencia» se sobrepone, en último término, la de «necesidad», entendida la primera en sentido material, como relación que guardan las pruebas con el tema objeto del proceso, juicio de oportunidad o adecuación, en tanto que la «necesidad» se liga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que deviene obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que pueda causarse indefensión. La Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene frecuentes alusiones a la condición de pertinentes en función de la solicitud de práctica de las pruebas propuestas, reservándose la exigencia de necesidad en relación con la adopción de acuerdos que pudieran incidir gravemente en el desarrollo del proceso. Los artículos 659, 708, 709, 791, 792, y 746.3.º, son buen exponente de ello.

Bajo estos parámetros interpretativos, los motivos tienen que ser estimados, conforme a doctrina, entre otras, de nuestra Sentencia 1418/1999, de 6 de octubre, en tanto que las razones ofrecidas por el Tribunal Provincial no pueden ser acogidas en esta instancia casacional. En efecto, ni la duración de la fase de instrucción fue lo prolongada que se dice en el auto de 19 de mayo de 2000, conforme hemos analizado anteriormente, ni el argumento de que la prueba pericial debe ser solicitada en la fase sumarial puede fundamentar, sin más, la denegación de la misma, so pretexto de dejar sin contenido la posibilidad de practicarse prueba pericial sobre la materia que sea determinante para el resultado final del proceso penal. Y no hay duda que enjuiciándose los hechos por delito de apropiación indebida, como consecuencia de la actuación presuntamente fraudulenta de los contables de la empresa, tal prueba deviene esencial y sustancial para su resolución, tanto en su mecánica operativa como en el alcance concreto del descubierto denunciado. De otro lado, no existió tampoco una verdadera prueba pericial en la instrucción, pues el informante en cuestión, Carlos Francisco , realizó su dictamen a requerimiento de la parte denunciante, con quien mantenía vínculos de auditor contable de la empresa perjudicada.

Hemos de recordar, finalmente, nuestra doctrina jurisprudencial acerca de la flexibilidad con que el Tribunal de instancia debe proceder a la admisión de las pruebas solicitadas por las partes, a favor de su derecho de defensa, constitucionalmente proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta magna, motivando, en su caso, adecuadamente la denegación probatoria, máxime cuando la ley no prevé recurso alguno frente a su inadmisión, ni siquiera una reconsideración mediante la adopción del oportuno recurso no devolutivo, y las consecuencias de la conculcación de aquel derecho supone la retroacción de las actuaciones, con merma del derecho también constitucional a un enjuiciamiento en plazo razonable. En todo caso, es misión de la Sala sentenciadora reducir en sus justos términos el plazo para la prueba anticipada, o disponer los oportunos mecanismos para su racionalización, como en el caso sometido a nuestra consideración casacional que la prueba pericial se practique por un solo perito, en supuestos de solicitudes coincidentes. Con relación a la prueba documental propuesta, deberá acotarse a aquellos extremos que sean estríctamente necesarios para practicar la pericia, en función de la accesoriedad con que está propuesta.

Finalmente, y para garantizar la adecuada imparcialidad del Tribunal, el nuevo juicio deberá celebrarse con nuevos magistrados, procediéndose como ordena el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.