La protección legal contra el acoso en los lugares de trabajo
| Autor | Gloria P. Rojas Rivero |
| Páginas | 153-215 |
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Si en la práctica clínica y psicosocial las "intenciones" de los agresores y las "percepciones" reactivas de las víctimas son muy importantes para su diagnóstico y tratamiento, el tipo jurídico, o mejor, los tipos identificados en cada sector del ordenamiento donde estas conductas son relevantes, deben responder a parámetros más objetivables, observables y reprobables social-mente362.
Por otro lado, la diversificación de comportamientos en razón de quién los pone en práctica no tiene un interés sólo descriptivo. Cuando el acoso se aborda desde la perspectiva del Derecho, los mecanismos tutelares a emplear no son los mismos si es el empresario el autor directo que si lo son los compañeros de trabajo o los jefes de la víctima: la autoría desencadena complejas consecuencias de tipología del acto (acciones de unos pueden ser omisiones en otros) y en la índole de las facultades y poderes que se implican en la producción del acoso363.
El sujeto activo de las acciones legales ejercitables está claro que es el trabajador acosado, la víctima, pero el sujeto pasivo no lo está tanto. Dependiendo del tipo de acción, ésta podría dirigirse contra la empresa (laboral, civil e, incluso, penal), contra el agresor o agresores distintos del empresario (civil y penal) o contra ambos364.
La actuación acosadora puede ocurrir, al menos de dos maneras, sin ir acompañada de una acción empresarial que requiere una respuesta inmediata, o con una acción, despido, sanción, modificación sustancial de condiciones de trabajo, etc., que sí exige esa respuesta.
Cuando el trabajador acosado decide iniciar acciones legales, con carácter previo debe informar a la empresa de su situación (exposición de las con-
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cretas acciones de las que es objeto y petición de actuaciones tendentes al cese del mobbing), aunque se tengan sospechas fundadas o convencimiento pleno de que la empresa es instigadora o encubridora de las prácticas de acoso, pues si se considera que el empresario es responsable del "daño" que el trabajador sufra en el medio laboral se le debe dar la posibilidad de poner remedio a aquellas actuaciones.
Esta comunicación deberá formularla el trabajador por escrito y quedarse con copia sellada en la que conste el acuse de recibo, a efectos de acreditar el conocimiento de los hechos por parte del empresario. Sería conveniente que el trabajador exigiera la presencia, en las conversaciones con el empresario, de un representante o asesor legal y entregar copia de la comunicación también a los órganos de representación365.
Cuando la defensa judicial de la víctima tenga que consistir en la impugnación de las decisiones empresariales, tales como despidos, sanciones, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, movilidad geográfica o funcional, etc., en las que, aunque formalmente se cumplan los requisitos legales, encubren conductas de acoso laboral, habrá que acreditar, en el proceso correspondiente, el fraude normativo y dejar patente cuál es la causa cierta que impulsa la decisión adoptada a los efectos legales que de tal declaración puedan derivarse366, debiendo ofrecer la tutela procedimental celeridad, acciones correctoras, multas coercitivas y facilidades probatorias.
Los medios más inmediatos de tutela que ofrece la regulación del contrato de trabajo frente a una conducta acosadora, están contenidos en las propias facultades de organización y dirección empresariales, pudiendo acudirse a
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la movilidad funcional o geográfica del acosador o acosado, si bien razones de justicia indican que dichas medidas deben afectar preferentemente al trabajador hostigador, así como la sanción disciplinaria, incluida el despido (art. 54.2,g LET)367.
Por su parte, el trabajador acosado por el empresario puede utilizar los medios de defensa que se encuentran en la legislación laboral como son el ius resistentiae o derecho de oponerse a cumplir una orden que se considere abusiva o contraria a los derechos fundamentales del trabajador, ejercer el derecho de crítica a la empresa de manera individual o estrechando los lazos con los representantes de los trabajadores.
Cabe la interposición de una demanda declarativa de ilicitud de la conducta y de condena a su cese, fundada en el derecho a recibir un trato digno (art. 4.2, e LET) o en el derecho a un trabajo seguro (arts. 19.1 LET y 14.1 LPRL) por los daños psíquicos que puede llegar a causar y, también, en un derecho fundamental, como es la integridad moral (art. 15 CE), ya que éste incluye el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal (SSTC 35/96 y 133/01) que se vulnera cuando hay peligro grave y cierto para la misma (SSTC 119/01).
Si el acoso incumple normas preventivas, la tutela judicial se podrá pretender de la misma manera que si de otra conducta transgresora se tratase, pero no debe perderse de vista que, en el estado actual de conciencia social es cuestionable exigir a todo empresario que en su evaluación de riesgos prevea y diseñe medidas preventivas orientadas a evitar los riesgos psicosociales, al menos más allá de las meramente informativo-preventivas.
Cosa distinta es que hubiera habido algún caso anterior y no se adoptaran medidas preventivas para evitar posteriores (art. 16.1 y 3 LPRL) o, incluso, si informado convenientemente de la situación acosadora tampoco adoptara medida alguna para averiguar o identificar la situación realmente existente. En este caso se podría acudir a medidas restitutorias o indemnizatorias.
La impugnación de la conducta se podrá formular a través de las distintas vías previstas en la LPL (arts. 103 y ss., 114 y ss., 125 y 126, 137, 138, 138 bis, y 175 y ss.) o acudiendo al abandono con derecho a indemnización del art. 50 LET368.
Una cuestión a tener en cuenta en las vías de tutela es la especial atención que se debe poner para no perjudicar el derecho a la intimidad de la víctima en orden a probar la existencia o no de acoso, sobre todo en el caso de acoso sexual, de forma que no se convierta la actividad probatoria en el principal desincentivo para denunciar el comportamiento ilícito. En estos casos, la
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persona acosada se puede llegar a plantear el dilema de proteger su derecho a la intimidad arriesgándose precisamente a que tal derecho sea lesionado mediante la pública exposición de aspectos tan íntimos como su previa conducta sexual369.
Es éste último un elemento importante cuando se ventila judicialmente una causa de acoso sexual, no debiendo ser de recibo o estimables como punto de referencia para evaluar los daños físicos o psíquicos causados a la víctima, las pruebas sobre las opiniones o la conducta sexual, libremente consentida, en momentos anteriores por la víctima370.
El miedo a la publicidad que se suele dar en los casos de denuncias de acoso sexual, la incomprensión del problema por parte de la sociedad en general y de los operadores jurídicos en particular, la dificultad de probar hechos que no se realizan ante testigos, la lentitud de los procedimientos, el miedo a las represalias, la inadecuación e inaplicación de las sanciones, son las causas de infrautilización de los procedimientos de denuncia y protección ante estas conductas.
Sólo como última ratio debe plantearse la resolución indemnizada del contrato de trabajo por voluntad del trabajador del art. 50.1,c) LET371; y ello porque, aunque el trabajador se va con la indemnización equivalente al despido improcedente y, por tanto, éste es uno de los principales mecanismos de tutela frente al acoso, son muchas las ocasiones en que la finalidad última perseguida por el acosador es justamente que el acosado abandone el trabajo.
En cualquier caso, esta vía, que puede no ser la más deseable, porque supone aceptar la derrota, va a encontrar serias dificultades prácticas. Aun cuando en pura teoría parece evidente que quien no está cómodo en una organización, cualquiera que sea, tendrá la tendencia natural a abandonarla, lo cierto es que, cuando de un trabajador se trata, las circunstancias sociales inclinan de manera decisiva la balanza, forzando al trabajador a soportar la situación, bien por el miedo al desempleo, bien -y es un dato incontestable en el ámbito del empleo público-, por el deseo de no perder una "estabilidad laboral" que probablemente consiguiera con mucho esfuerzo372.
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Esta extinción podría instrumentalizarse en algunos casos a través de la causa recogida en el apartado a), al sufrir el trabajador un acoso consistente en modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redundan en perjuicio de su formación profesional y sobre todo en menoscabo de su dignidad (STSJ Cataluña 8-5-02). Pero las conductas que generan acoso moral no tienen que...
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