STS, 19 de Noviembre de 2007

Con fecha 18 de abril de 2005 el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Los actores comenzaron la prestación de sus servicios para la sociedad demandada, ostentando las categorías profesionales respectivas de agentes de servicios auxiliares, técnicos de operaciones, administrativos, agentes administrativos, jefe de servicio y ambductor, y con la antigüedad y salario mensual especificado para cada uno de ellos en el encabezamiento y hecho primero de la demanda que se da por reproducido (datos no opuestos por la demandada acto juicio folio 34). 2º.- Contra su voluntad y con efectos desde el día 1 de octubre de 1.997 fueron traspasados a la empresa no demandada "Eurohandling Barcelona U.T.E." por venir afectados por el proceso de subrogación establecido en el denominado "Pliego de cláusulas de explotación de la Segunda concesión de handling de pasajeros y rampa del Aeropuerto de Barcelona", ostentando los demandantes en el momento de la subrogación correlativamente las categorías de Agentes de servicios auxiliares, administrativos o técnicos de operaciones, teniendo el nivel retributivo que para cada uno de ellos, bajo el epígrafe "nivell a 30/09/97", se especifica en el anexo 1 de la demanda obrante a folios 11 a 14 que se dan por reproducidos (hechos primero, segundo, séptimo y noveno de la demanda no opuestos por la demandada acto juicio folio 34 en relación documento folios 182 a 187 que se dan por reproducidos, interrogatorio en juicio legal representante empresa folio 35) . 3º.- Impugnada la decisión empresarial mediante demanda de conflicto colectivo recayó, en fecha 23 de octubre de 2.001, sentencia dictada por la sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la que apartándose del criterio sustentando en otros procesos sobre análoga cuestión, decretó de oficio la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo seguido (hechos tercero a quinto de la demanda en extremos no opuestos por la demandada acto juicio folio 34). Interpuesta nueva demanda por los concretos trabajadores afectados, entre los que se encontraban los ahora demandantes, recayó sentencia de fecha 25 de septiembre de 2.002 dictada por el Juzgado de lo Social n° 19 de Barcelona (autos 442/02), decretando la nulidad de las subrogaciones y reconociendo el derecho de los demandantes "a volver a ocupar los puestos de trabajo y en las condiciones que ostentaban en IBERIA L. A.E. con anterioridad a esa fecha" (documentos folios 37 a 47 y 203 a 213 que se dan por reproducidos, interrogatorio en juicio legal representante empresa folio 35). Impugnada en suplicación por la empresa ahora demandada, fue desestimado el recurso empresarial en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.003 (rollo 8381/2002) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la que se imponían las costas a la sociedad recurrente (documento folios 37 a 47 que se dan por reproducidos, interrogatorio en juicio legal representante empresa folio 35), deviniendo firme la referida sentencia de instancia (hechos tercero a quinto de la demanda en extremos no opuestos por la demandada acto juicio folio 34). 4º.- Entre diciembre del año 2.003 Y enero del 2.004 la empresa cumplió la orden de reposición de los demandantes en sus puestos de trabajo, pero los mantiene en los mismos niveles que tenían reconocidos a fecha 1 de octubre de 1.997 (hechos séptimo y décimo-primero de la demanda en extremos no opuestos por la demandada acto juicio folio 34 en relación documentos folios 59 a 71 y folios 182 a 187 que se dan por reproducidos, interrogatorio en juicio legal representante empresa folio 35). 5º.- La mayor parte de los trabajadores que continuaron prestando sin interrupción servicios para la demandada y que tenían a fecha 1 de octubre de 1.997 han accedido a niveles superiores que los que ha reconocido la empresa a los trabajadores demandantes (alegaciones hecho décimo-primero de la demanda en los extremos no opuestos por la demandada acto juicio folio 34 en relación con documentos de evaluación positiva obrante a folio 72 y de evaluación negativa o insuficiente obrantes a folios 223 a 271 que se dan por reproducidos, interrogatorio en juicio legal representante empresa (folio 35). 6º.- De estimarse la demanda y corresponder a los actores los niveles que se especifican en el hecho décimo-cuarto de la demanda las diferencias salariales del periodo reclamado de 1-enero-2004 a 15- junio-2004 ascenderían a las cantidades que para cada uno de ellos se especifican en el referido hecho décimo-cuarto de la demanda (alegaciones hecho décimo-cuarto de la demanda en los extremos no opuestos por la demandada acto juicio folio 34).

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Gaspar, Don Daniel, Don Alonso, Doña Mónica, Don Pedro Miguel, Doña Carina, Doña Mercedes, Don Jesús Luis, Doña Carla, Doña Paloma, Don Carlos Alberto, Doña Constanza, Don Tomás, Doña Susana, Plácido, Don Juan, Don Íñigo, Doña Lucía, Doña Camila, Don Guillermo

, Don Eusebio, Don David, Don Blas, Don Antonio, Don Agustín, Don Victor Manuel, Don Pedro Jesús, Don Juan Enrique, Don Juan Miguel, Don Juan Pablo, Don Pedro Enrique, Don Alexander

, Don Augusto, Don Carlos y Don Eduardo, contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., debo absolver a la entidad demandada de las pretensiones en su contra formuladas".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Gaspar Y 34 MÁS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2006

, en la que consta el siguiente fallo: " Que hemos de desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Gaspar, Daniel, Alonso, Mónica, Pedro Miguel, Carina, Mercedes, Jesús Luis

, Carla, Paloma, Carlos Alberto, Constanza, Tomás, Susana, Plácido, Juan, Íñigo, Lucía, Camila, Guillermo, Eusebio, David, Blas, Antonio, Agustín, Victor Manuel, Pedro Jesús, Juan Enrique, Juan Miguel, Juan Pablo, Pedro Enrique, Alexander, Augusto, Carlos y Eduardo contra la sentencia dictada por el Juzgado Social número 14 de Barcelona en fecha 18 de abril de 2005, recaída en los autos 816/2004, en virtud de demanda deducida por dicha parte actora contra IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, SA en reclamación de reconocimiento de derecho y cantidad y, en consecuencia, hemos de confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución".

Por la representación de DON Gaspar Y 34 MÁS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 18 de septiembre de 2006, en el que se alega infracción de los artículos 56, 57, 59, 60, 67 y 68 del XV Convenio Colectivo suscrito entre la empresa IBERIA L. A.E., S.A. y su personal de tierra, así como los artículos 59, 60, 62, 63, 65, 67 y 68 del XIII Convenio Colectivo rubricado entre IBERIA L. A.E., S.A. y su personal de tierra, y los artículos 1.115, 1.116, 1.119 y 1.285 del Código Civil. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 11 de octubre de 2004.

Por providencia de esta Sala de fecha 28 de febrero de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2007, fecha en que tuvo lugar.

1. Las sentencias comparadas en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, contemplan el caso de diferentes empleados de la misma empresa, destinados en distintas comunidades autónomas, que fueron transferidos a otra empresa en el año 1.997, quien se subrogó en las obligaciones derivadas del contrato hasta que recayó sentencia firme anulando esa sucesión empresarial, lo que motivó su readmisión por la empresa hoy demandada, a primeros del años dos mil cuatro en el caso de la recurrida y en julio de 2003 en el caso de la de contraste. Tras la readmisión, los trabajadores reclamaron la progresión, dentro de la misma categoría profesional, del nivel salarial que está prevista por el artículo 67-a) del Convenio Colectivo de la empresa para el personal de tierra. Resumidamente, el Convenio aplicable requiere para la progresión de nivel: a) la permanencia en el nivel anterior un mínimo de tiempo; b) la evaluación positiva en el momento del cambio de nivel y c) la superación de los cursos y pruebas y demás actos formativos que se hayan convocado mientras se permanece en el nivel previo, requisito este no exigible si la empresa no convoca las pruebas formativas. Las demandas presentadas para obtener la progresión dicha, han obtenido distinto éxito. La sentencia recurrida las ha desestimado porque los actores no acreditan haber superado las pruebas de evaluación, ni que sea práctica generalizada evaluar positivamente a quienes reúnen los demás requisitos, pues constataba varios empleados no habían superado las pruebas de evaluación, lo que había impedido su progresión de nivel, razón por la que se estimó que la subida de nivel no era automática. Por contra, la sentencia de contraste estimó la demanda, al estimar que, como la falta de evaluación no dependía de los trabajadores, "debía considerarse que se trataba de un requisito subsanable, porque de lo contrario genera una clara discriminación en relación con los trabajadores no subrogados".

2. Por el Ministerio Fiscal se ha opuesto la falta de contradicción entre las sentencias comparadas. Como se trata, conforme al artículo 217 de la L.P.L ., de la falta de concurrencia de un requisito necesario para la procedencia del recurso, procede examinar en primer lugar si existe la necesaria contradicción. en tal sentido conviene recordar que: "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (sentencias de 27 y 28-1-92 [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [recs. 1917/03 y 1149/03] entre otras muchas ).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras )".

Sentado lo anterior procede estimar que las sentencias comparadas son contradictorias, pues resuelven la misma cuestión de forma diferente. La recurrida ha estimado que para progresar de nivel era imprescindible una evaluación positiva del desempeño del trabajo, mientras que la de contraste ha entendido que, como la falta de esa evaluación era imputable a la empresa, podía prescindirse de la acreditación de ese requisito para subir de nivel. Para ella lo relevante no es la falta de evaluación, sino que esa falta es imputable a la empresa, porque el anulado traspaso de ciertos empleados a otra entidad no puede perjudicar a quienes por causa no imputable a ellos se reincorporan y no han tenido la posibilidad de ser evaluados en su rendimiento. Como se puede observar, la contradicción no está en si es necesaria la evaluación previa para subir de nivel, sino en si la falta de esa evaluación por causa imputable a la empresa, al ser responsable de una cesión anulada, conlleva el que esa evaluación no sea necesaria, como señala la sentencia de contraste, o que no proceda la progresión de nivel, cual sostiene la sentencia recurrida, sin perjuicio de pedir la oportuna indemnización de daños y perjuicios. Entendida así la disparidad, resulta irrelevante que en un caso se haya acreditado que la empresa requiera siempre una evaluación previa de la actividad desempeñada, pues lo controvertido no es la exigencia de ese requisito, sino cuales son las consecuencias de su no acreditación cuando ello pudiera deberse a una sucesión empresarial que se anula. A tal cuestión han dado soluciones contrapuestas las sentencias comparadas y procede, por tanto, unificarlas y sentar la doctrina correcta.

Cual se ha dicho, el fondo del asunto consiste en determinar si para la progresión en el nivel retributivo los recurrentes necesitan acreditar una evaluación positiva del desempeño de su actividad o cabe que se les libere de ello. Más concretamente, aceptado que el Convenio Colectivo requiere esa evaluación positiva, la cuestión a resolver es si cabe exonerar de ella a los demandantes, dadas las circunstancias concurrentes. Conviene, por ello, hacer una breve reseña de los hechos.

Los antecedentes nos muestran que el ente público Aeropuertos Nacionales (AENA) en determinados aeropuertos segregó una parte del servicio de asistencia a aviones y pasajeros (handling) que tenía concedido a la demandada, para adjudicárselo a una nueva concesionaria que competiría con ella en la prestación de esos servicios y quien venía obligada a subrogarse en los contratos de trabajo que Iberia tenía con el personal dedicado a esa actividad, en igual porcentaje en el que resultaba adjudicataria del nuevo servicio. En virtud de ello, los hoy recurrentes pasaron a prestar sus servicios en Eurohandling Barcelona U.T.E. el día 1 de octubre de 1.997, prestación de servicios que perduró hasta finales de 2003 en que se reincorporaron a la demandada, a raíz de dictarse sentencia firme anulando la subrogación por no haber existido sucesión de empresa y no haber consentido el operario la novación subjetiva del contrato. Reincorporados a Iberia, los recurrentes solicitaron que se les reconocieran las progresiones de nivel salarial previstas en el Convenio Colectivo que teóricamente habrían obtenido de haber trabajado para Iberia sin solución de continuidad.

Con tales antecedentes procede desestimar el recurso por ser correcta la doctrina mantenida por la sentencia recurrida. No sólo porque, conforme al Convenio Colectivo, el paso de un nivel económico a otro superior, dentro de la misma categoría o dentro del mismo grado, requiere, aparte de otros requisitos, la evaluación del desempeño positiva en el momento del cambio de nivel, requisito constitutivo del derecho que los recurrentes no acreditan. Sino, también, porque los mismos no pueden ser exonerados de acreditar ese requisito, ya que el Convenio no lo permite, sin que pueda culparse única y exclusivamente a la empresa de lo ocurrido. Dejando a un lado la entidad de la culpa, lo cierto es que los recurrentes, al tiempo de su pase a la otra empresa, no tenían ningún derecho adquirido, no habían consolidado el derecho a pasar a un nivel retributivo superior y se reincorporaron a Iberia en las mismas condiciones que tenían cuando salieron de ella. No puede eximírseles de la evaluación positiva del desarrollo de su actividad, porque de tal exención no gozaron tampoco quienes siguieron trabajando en Iberia. Como muestran los hechos probados, existen operarios que no han subido de nivel, pese a que su relación con Iberia no se interrumpió, porque no han sido evaluados positivamente. No pueden pretender mejor trato que ellos los recurrentes, so pretexto de una mera hipótesis: la de que ellos si habrían superado positivamente la evaluación. Lo cierto es que no superaron la evaluación y que ello sólo será imputable a la empresa cuando lo haga de forma intencionada para eludir la promoción de nivel. La temporal incorporación de los recurrentes a otra empresa, aunque pudiera haber influido en que los mismos no pasasen a un nivel superior, no es la única causa de la falta de promoción, ni se debe a la voluntad de la demanda de eludir el cumplimiento de la obligación reclamada, lo que impediría la aplicación del artículo 1.119 del Código Civil, pues la misma obró de buena fe y creyó que obraba conforme a derecho, máxime teniendo en cuenta que se contó con el consentimiento de los sindicatos más representativos y que, dada la reducción de la actividad, podía haber acudido a un expediente de regulación de empleo para disminuir su plantilla, lo que no hizo. Por todo ello, procede desestimar el recurso, al ser correcta la doctrina aplicada por la sentencia recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.