SAP Barcelona 73/2007, 1 de Febrero de 2007
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:APB:2007:300 |
| Número de Recurso | 524/2006 |
| Procedimiento | Incidente |
| Número de Resolución | 73/2007 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
rollo nº 524/06-2ª
INCIDENTE CONCURSAL DE REINTEGRACIÓN Nº 109/2006
JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA
SENTENCIA Núm.
Ilmos. Sres.
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil siete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de reintegración número 109/2006 seguidos ante el Juzgado mercantil número 3 de Barcelona, a instancia de la Administración concursal de la compañía RED ELITE DE ELECTRODOMÉSTICOS, S.A. contra la compañía concursada RED ELITE DE ELECTRODOMÉSTICOS, S.A., representada por la procuradora Marta Pradera Rivero, y contra Tomás, representada por la procuradora Inmaculada Lasala Buxeres. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por Tomás contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2006.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda de reintegración instada por la administración concursal contra RED ELITE DE ELECTRODOMÉSTICOS S.A. y don Tomás, se declara ineficaz el acuerdo indemnizatorio alcanzado por RED ELITE DE ELECTRODOMÉSTICOS S.A. y don Tomás el 21 de julio de 2005, condenando al Sr. Tomás a reintegrar a la masa del concurso las sumas de 20.583,29 euros percibidas por el pacto de no concurrencia, 3.283,04 euros percibidas por el pacto extrajudicial con la concursada y 37.500 euros percibidos por el exceso de la indemnización de preaviso percibida. Todo ello más los intereses legales. Cantidades que se deben reintegrar en su integridad, sin perjuicio de que se realicen los correspondientes ajustes fiscales. Declarando que los créditos que le pudieran corresponder a don Tomás en el concurso tienen la consideración de subordinados. Cada parte hará frente a sus costas y las comunes por mitad".
Tomás interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2007.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.
En el suplico de la demanda formulada por la administración concursal se solicitaba expresamente:
-
La rescisión de la cláusula cuarta, apartado 4.4. del contrato de alta dirección de fecha 10 de junio de 2002, al considerarse nula de pleno derecho por no corresponder con la motivación necesaria establecida en el artículo 8 del RD 1382/1985, y en concreto por no existir un interés industrial o comercial por parte de la empresa concursada, y ser perjudicial para la masa.
-
La reintegración de las cantidades percibidas tanto por el pacto de no concurrencia como por la diferencia indemnizatoria.
-
La moderación de la cantidad indemnizatoria percibida por el demandado por la falta de preaviso en el desistimiento efectuado por la concursada.
-
Y la condena del Sr. Tomás a restituir a la masa las siguientes cantidades:
-20.583,29 euros ya percibidos, correspondientes al pacto de no concurrencia, más los intereses establecidos legalmente.
-3.283,04 euros por la diferencia indemnizatoria percibida por el pacto extrajudicial de la concursada, más los intereses establecidos legalmente.
-37.500 euros por el exceso de indemnización por falta de preaviso, más los intereses legalmente establecidos.
La sentencia dictada en primera instancia por el juzgado mercantil entiende que la acción ejercitada era de reintegración a la masa de cantidades percibidas por el Sr. Tomás y abonadas por la concursada antes de la declaración de concurso, al amparo de los arts. 71 y ss. LC para lo que sí goza de competencia. A continuación, centra la cuestión controvertida en torno a si el pacto extrajudicial de pago alcanzado entre RED ELITE DE ELECTRODOMESTICOS S.A. y el Sr. Tomás antes del día 21 de julio de 2005 puede considerarse o no perjuidicial para la masa activa del concurso y si, por lo tanto, deben reintegrarse a la masa las cantidades entregadas al Sr. Tomás. Y después concluye que el referido acuerdo extrajudicial era perjudicial, por lo que lo declara ineficaz, debiendo reintegrar el Sr. Tomás 20.583,29 euros (por las cantidades del pacto de no concurrencia ya percibidas), 3.283,04 euros (por la diferencia indemnizatoria percibida por el pacto extrajudicial de la concursada) y 37.500 euros (por el exceso de la indemnización de preaviso percibida de la concursada), más los intereses legalmente establecidos; y que debe darse validez a la carta de despido con las cantidades e indemnizaciones en ella fijadas, sin que proceda la moderación de la indemnización prevista en el art. 65 LC. Finalmente, declara que las cantidades que le correspondan al Sr. Tomás tienen la consideración de crédito subordinado.
Esta sentencia sólo es recurrida en apelación por el Sr. Tomás, por considerar que la misma incurre en incongruencia; basa diversas conclusiones en premisas erróneas, aplicando indebidamente el art. 73 de la Ley Concursal ; no existe perjuicio para la masa, en atención a los actos propios de la concursada y de la administración concursal; y por inconcreción del fallo, al incluir la expresión ajustes fiscales, lo que deja indeterminada la cuantía a la que asciende la condena.
Antes de entrar a analizar en fondo del asunto, debemos hacer varias consideraciones previas.
La primera consideración es que la relación laboral surgida del contrato de alta dirección se rige por la voluntad de las partes (plasmada en el contrato de 10 de junio de 2002 y el posterior de 16 de septiembre de 2003, que actualizó los importes de la retribución), adecuada a las normas del RD 1382/1985 y a las demás que resulten de aplicación (3.1 RD 1382/1985). De modo que salvo que exista una remisión expresa al Estatuto de los Trabajadores no resulta de aplicación la normativa propia del contrato de trabajo ordinario (art. 3.2 RD 1382/1985 ), y sí la normativa general mercantil y civil, y a sus principios generales (art. 3.3 RD 1382/1985 ).
El referido RD 1382/1985 regula los términos en que el contrato de alta dirección puede ser rescindido unilateralmente a instancia del directivo (art. 10 ) o a instancia de la empresa (art. 11 ). Y así, el art. 11.1 legitima al empresario a resolver el contrato unilateralmente, con un preaviso de al menos tres meses (pudiéndose pactar un plazo de preaviso superior de hasta seis meses), que dará derecho al alto directivo a la indemnización pactada, y en su defecto al equivalente a 7 días de salario en metálico por año de servicio, hasta un máximo de 6 mensualidades. Si se incumple el preaviso, tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.
La segunda consideración es que la acción rescisoria concursal ejercitada sobre la cláusula cuarta, apartado 4.4, del contrato de trabajo de alta dirección firmado el 10 de junio de 2002 por RED ELITE DE ELECTRODOMESTICOS S.A. y el Sr. Tomás, fue correctamente desestimada pues, entre otras razones, no se halla comprendida dentro del periodo sospechoso de dos años previsto en el art. 71 LC, en relación con la fecha de la declaración de concurso (8 de agosto de 2005 ). Esta desestimación no ha sido recurrida, por lo que la referida cláusula contractual es válida. Según esta, "finalizado el presente contrato por cualquier causa, el Directivo se obliga a no hacer competencia a la Contratante ni a colaborar directa o indirectamente con quienes se la hagan, durante el año inmediatamente siguiente a la finalización del presente contrato. En este supuesto, se le reconocerá al Directivo en concepto de indemnización anual una cantidad equivalente al cincuenta por cien de la última retribución metálica anual recibida, tanto fija como variable. El pago de la citada indemnización se realizará a razón de una doceava parte de su total cuantía el último día de cada mes natural de vigencia del presente pacto de no concurrencia postcontractual".
En tercer lugar, debemos recordar que en última instancia lo que estimó el juzgado mercantil fue la rescisión de parte de los pagos realizados por la entidad RED ELITE DE ELECTRODOMESTICOS S.A. al Sr. Tomás, como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de alta dirección por parte de la empresa y del acuerdo...
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