SJMer nº 1 1/2012, 28 de Diciembre de 2011, de Alicante
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2011 |
| Número de Recurso | 400/2011 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE
Procedimiento: Incidente de reintegración núm. 400/2011
Concurso núm. 280/2009
Parte demandante : ADMINISTRACION CONCURSAL de MARCUS OBRAS Y SERVICIOS S.L
Parte demandada : MARCUS OBRAS Y SERVICIOS S.L y BANCO DE VALENCIA S.A
Procurador: RAQUEL GARCÍA-CAÑADA GÓNZALEZ, VICENTE MIRALLES MORERA
Abogado: JOSE LUIS GARCÍA-CAÑADA GÓNZALEZ, JAVIER BROTONS MARTÍNEZ
SENTENCIA NÚM. 1/2012
En Alicante, a 28 de Diciembre de dos mil once
Ilmo Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Alicante, ha visto los presentes autos de incidente concursal promovidos por la Administración Concursal contra BANCO DE VALENCIA SA representada por el procurador Sr. MIRALLES MORERA, VICENTE y asistido del letrado Sr. BROTONS MARTÍNEZ, JAVIER y contra la concursada MARCUS OBRAS Y SERVICIOS SL representada por el procurador Sra. GARCÍA-CAÑADA GONZALEZ, RAQUEL y asistido de letrado Sr. GARCÍA-CAÑADA GONZALEZ, JOSE LUIS, sobre reintegración de la masa , y a la vista de los siguientes
Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que se " declare la rescisión de la garantía prestada por MARCUS OBRS Y SERVICIOS SL , en la que se garantiza las obligaciones del contrato de préstamo hipotecario reseñado en el cuerpo del escrito y que fue celebrado entre OBRAS E INVERSIONES ALCAL SL y BANCO DE VALENCIA SA con fecha de 22 de mayo de 2008
Todo ello con imposición a las demandadas de las costas del presente juicio , con lo demás procedente"
Segundo - Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, y se notifico la incoación del incidente a todas las partes personadas a los efectos previstos en el art. 193.2 LC , verificándolo en tiempo y forma la demandada BANCO DE VALENCIA SA mediante la presentación de escrito de contestación , en el que solicitó la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideraron aplicables en tanto que la concursada MARCUS OBRAS Y SERVICIOS SL se allana
Tercero -Precluido el trámite de contestación a la demanda y no solicitada prueba ni vista ,conforme a lo previsto en el art 194 LC quedando los autos vistos para sentencia.
Cuarto.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación ascendiendo a más de 1000 asuntos registrados y 299 sentencias dictadas en 2011
Planteamiento
Se formula demanda incidental por la administración concursal ( AC en adelante) de la mercantil concursada MARCUS OBRAS Y SERVICIOS SL (en lo sucesivo MARCUS) acción reintegradora de la masa por actos perjudiciales para el activo del concurso concretado en la prenda constituida sobre una imposición a plazo fijo por importe de 73.000 de su propiedad otorgada el 22 de mayo de 2008, que garantiza la devolución del préstamo de 500.000 concedido por BANCO DE VALENCIA SA a OBRAS E INVERSIONES ALCAL SL (en adelante ALCAL)
Se alega, en esencia, que la constitución de la garantía real pignoraticia por MARCUS es perjudicial porque se trata de un "acto de disposición a título gratuito" de la concursada realizado en los dos años anteriores a la declaración de concurso que se presume "iures et de iure" perjudicial para la masa activa, pues supone que un activo de MARCUS quede afecto para responder de una deuda de tercero, sin que la primera haya recibido contraprestación de tipo alguno, y en todo caso se reitera que es perjudicial, con invocación del art 71. 1 y 2.
La entidad de ahorro se opone a la estimación de la demanda de forma extractada por los siguientes motivos: 1º) inexistencia de gratuidad en la constitución de la garantía por MARCUS; 2º) tratase de un supuesto excepcionado por el art 71.5 LC , debiendo enmarcarse la constitución de garantía en el contexto de que la garantizada en un sociedad participada en un tercio por MARCUS.
Por su parte, la concursada se allana.
Aunque es cierta la ausencia de precisión en la demanda de la categorías jurídicas al no discriminar la garantía personal y la real, y en ocasiones parece que se refiere a la primera o ambas, se deduce de su lectura completa y de cuantificación, que lo que se solicita es la declaración de ineficacia y rescisión de la constitución de garantía pignoraticia por importe de 73.000.
Segundo: El marco fáctico relevante
De las alegaciones no controvertidas y de la documental aportada, podemos fijar los siguientes hechos relevantes:
i) en fecha 22/5/2008 BANCO DE VALENCIA SA concede a OBRAS E INVERSIONES ALCAL SL un préstamo por importe de 500.000,00 , con un interés del 6,57 5% anual cuya finalidad era la compra de edificio de dos naves industriales, sobre el que se constituye hipoteca en garantía de su devolución (doc num 2 de la demanda y nº 1 de contestación).
Dicha finca fue adquirida ese dia 22 a ENVASES IBERCAR SL libre de cargas por importe de 420.000 y fue valorada en 404.921 según tasación de 6/3/2008 (doc num 1 de la demanda y 3 de la contestación)
ii) el préstamo es afianzado solidariamente por Luis Alberto , Pedro Jesús y Marcus Obras Servicios SL.
Además Luis Alberto , Africa (esposa de Pedro Jesús ) y Marcus Obras Servicios SL constituyen cada uno de ellos prenda por importe de 73.000 sobre imposición a plazo fijo cuenta aperturada el 22/5/2008 (cláusulas 10ª y 15ª-16ª del doc num 2 de la demanda).
iii ) OBRAS E INVERSIONES ALCAL SL se constituye el 26/2/2008 siendo su capital social de 300.000 en 300.000 participaciones de un 1 cada una distribuidas de la siguiente forma: Luis Alberto (100.000 participaciones) , Pedro Jesús (100.000 participaciones) , Casimiro (1.000 participaciones) y Marcus Obras Servicios SL (99.000 participaciones) ( doc num 2 del contestación ).
Casimiro es apoderado de Marcus Obras Servicios SL, cuyo administradora es su esposa, e interviene como administrador de OBRAS E INVERSIONES ALCAL SL en la operación de préstamo hipotecario y compra de finca (doc num 2 y 3 de la demanda y nº 1 y 2 de la contestación).
iv) BANCO DE VALENCIA SA otorga el dia 23/5/2008 una póliza de crédito a MARCUS OBRAS Y SERVICIOS por importe de 30.000 , que resulta impagada y reconocida como crédito concursal por importe de 30.498,96 (doc num 3 de la demanda).
v) el concurso de MARCUS se solicita el 18/2/2009 y tras trámite de subsanación, se declara el 31/3/2009 (doc nº 1 de la demanda).
Tercero.- Los actos excluidos de reintegración
Frente al parecer de la demandada, no se considere que el acto impugnado - pignoración de una imposición a plazo fijo para garantizar deuda ajena - tenga encaje en el art apartado 5 del artículo 71 LC y esté excluido de la reintegración por ello, pues ese negocio no se trata de "actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales", considerándose en esta categoría de "actos ordinarios" por los comentaristas y jurisprudencia ( SAP de Murcia de 23/03/2009 y SAP de Valladolid de 7 de mayo de 2009 ) las operaciones que conforman el tráfico cotidiano y habitual de la empresa, sobre todo refiriéndose a pagos de salarios, de suministros de energía o materiales imprescindibles para la marcha de la mercantil, o las operaciones de descuento al ser propia del tráfico ( STS 12/11/1977 ), excluyéndose los que no pertenezcan al ámbito de la actividad propia de la empresa y los de gestión extraordinaria, tal y como indica la SAP Barcelona de 8 de enero de 2.009 . Y entre las primeras no está el acto impugnado que nos ocupa, pues no forma parte de su actividad garantizar la financiación de terceros. En este sentido SAP de Pontevedra de 18 de noviembre de 2009
Cuarto.- La rescisión de garantías reales de deuda ajena
La ley concursal actual no anuda la ineficacia a la nulidad, como acontecía en el derecho derogado ( art. 878.II CCo ) sino que opta por acciones especiales cuyos elementos esenciales son la existencia de perjuicio para la masa y su realización en el periodo sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso, prescindiendo del elemento subjetivo, ya que procede " aunque no hubiere existido intención fraudulenta" ( art. 71.1 LC ), completando la delimitación del elemento objetivo (el perjuicio para la masa) con una serie de presunciones
En el caso presente el elemento temporal no ofrece problema alguno, ya que consta declarado el concurso de MARCUS el 31/3/2009 y la prenda atacada como perjudicial se llevó a cabo el 22/05/2008.
Es en el requisito objetivo en el que divergen las partes: La tesis de la admon concursal es que la constitución de la garantía real pignortacia es gratuita al no haber recibido contraprestación de tipo alguno, que se presume "iures et de iure" perjudicial ( art. 71.2 de la Ley Concursal ) . En cambio, la entidad creditica niega la...
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