SAP Pontevedra 570/2009, 18 de Noviembre de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2009:3280 |
| Número de Recurso | 632/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 570/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00570/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 632/09
Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 50/09
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.570
En Pontevedra a dieciocho de noviembre de dos mil nueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 50/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 632/09, en los que aparece como parte apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LOPEZ y asistido por el Letrado D. IVAN SANZ HERNANDEZ, y como parte apelado-: SERVICIOS AUXILIARESDE AROSA SL, representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. JOSÉ ENRIQUE SANTOS SANTORUM; ATALFRIGO, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SERVAROSA, no personados en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 1 abril 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimo la demanda deducida por la administración concursal de SERVAROSA SA y en consecuencia declaro la rescisión y consiguiente ineficacia de la garantía hipotecaria constituida en escrituras públicas de 19 de abril de 2007 y 30 de octubre de 2007 sobre la finca propiedad de la concursada de garantía de los préstamos concedidos por BANCO DE GALICIA, SA a favor de ATALFRIGO, SL"
Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Popular Español se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de noviembre para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima la demanda deducida por la administración concursal en orden a la rescisión e ineficacia de la garantía hipotecaria que la concursada constituyo en garantía de la deuda de un tercero dentro del plazo de dos años anteriores a la declaración del concurso.
Considera la sentencia que vincular el patrimonio inmobiliario del deudor en garantía de una deuda ajena es, en línea de principio, un acto a título gratuito, y como tal, la Ley Concursal establece la presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial.
El banco demandado, y ahora apelante, viene a sostener en esta alzada los mismos criterios fácticos y jurídicos que en la instancia. En esencia, mantiene que la concursada demandada y aquella persona a favor de la cual se estableció la garantía hipotecaria, forman un grupo empresarial en el sentido del art. 42 Código de Comercio, lo que es tanto como decir que la propia concursada resultaba beneficiada por el préstamo garantizado con hipoteca, además de haber recibido parte del mismo, por lo que ni puede decirse que haya perjuicio económico ni que se trate de un acto a título gratuito.
En vía de recurso el banco demandado interesa la revocación de la sentencia de instancia sobre los siguientes argumentos:
Que no es cierto que exista un perjuicio patrimonial para la concursada ya que la misma se benefició claramente del préstamo concedido pues vino a recibir el mismo unos 200.000 euros.
Que, sobre la base del propio informe de la administración concursal que habla de una caja única entre la concursada y la otra sociedad en cuyo favor admitió la hipoteca, debe concluirse que se forman un grupo empresarial.
Que en cuanto grupo empresarial, y con fundamento en la STS de 19 de septiembre de 2002, no pueden considerarse gratuitos los actos de disposición de una sociedad en relación con otra cuando ambas son integrantes del mismo complejo económico- grupo.
En cuarto lugar que, en aplicación del art. 10 Ley 2/1981, de 25 de marzo de regulación del Mercado Hipotecario, las hipotecas a favor de entidades de crédito sólo pueden ser rescindidas conforme al art. 71 LC si se demuestra la existencia de fraude en la constitución del gravamen.
En quinto y último lugar invoca la aplicación directa del art. 71.5 LC al considerar que la constitución de la garantía hipotecaria es una acto ordinario de la actividad empresarial de la concursada.
Para la resolución de tales cuestiones hemos de tener en cuenta, como incontrovertidos, los siguientes hechos:
Que ATALFRIGO S.L. y SERVAROSA S.L. (concursada en el presente procedimiento) son sociedades capitalistas pero de carácter familiar, estando todo su capital aportado por el mismo matrimonio formado por D. Nicolas (fallecido, según consta en la demanda) y Doña María Luisa . Ambos son socios al 50% en cada una de las sociedades que cuentan además con idéntico órgano de administración. También ATALFRIGO S.L. se encuentra en concurso.
El 19 de abril de 2007 BANCO DE GALICIA entrega en concepto de préstamo a ATALFRIGO S.L. la suma de 540.000 euros, garantizándose la devolución mediante la constitución, en la misma escritura, de garantía hipotecaria sobre una finca propiedad de SERVAROSA S.L. El 30 de octubre de 2007 ALTAFRIGO
S.L suscribe otro préstamo por importe de 300.000 euros con el BANCO DE GALICIA en el que vuelve a comparecer como garante hipotecario SERVAROUSA S.L. El bien gravado había sido adquirido por SERVAROSA S.L. el día 4 abril de 2007, siendo el principal activo de dicha mercantil.
Expuesto lo anterior cumple señalar la procedencia de examinar en primer lugar la aplicación del art. 10 Ley 2/1981, de 25 de marzo de regulación del Mercado Hipotecario, dado que dicha norma exige para la rescisión de las hipotecas a favor de entidades de crédito, conforme al art. 71 LC, que se demuestre la existencia de fraude en la constitución del gravamen, cuestión que no había sido alegada por la parte actora que había fundado la pretensión rescisoria únicamente en que se trata de un acto perjudicial en cuanto disposición a título gratuito a que se refiere el art. 71.2 LC .
El juzgador de instancia desestima la aplicación del mencionado art. 10 Ley 2/1981 al considerar que se trata de una norma especial que ha sido interpretada por la doctrina hipotecarista en sentido más limitado, comprensivo tan solo de la rescisión de hipotecas constituidas en garantías de títulos emitidos en el mercado hipotecario (arts. 1, 4 y 8 del texto legal). Pero además porque, aun partiendo de la tesis de la ahora apelante, porque el fraude se presume en los actos a título gratuito (ex art. 1297 CC ).
Sin desmerecer los argumentos del Juzgado de instancia es preciso traer a colación la SAP Valencia, sección 9ª, 29 de abril de 2005, y la doctrina jurisprudencial que la misma recoge: " .......La Ley 2/1981, de
25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario establece en su artículo 2, entre las entidades financieras a que dicha Ley se refiere, a los bancos privados comerciales o industriales y de negocios, entre los que desde luego cabe incluir a la entidad hoy recurrente, BBVA. A su vez, el artículo 10 de dicha norma establece que "las hipotecas inscritas a favor de las Entidades a que se refiere el artículo 2º sólo podrán ser impugnadas al amparo del párrafo 2º del artículo 878 del Código de Comercio, mediante acción ejercitada por los Síndicos de la quiebra, en la que se demuestre la existencia de fraude en la constitución de gravamen, y quedando en todo caso a salvo el tercero que no hubiera sido cómplice aquél". De tales preceptos se infiere que, de concurrir la situación que en los mismos se regula, si la transmisión de la hipoteca se ha producido sólo cabría dirigir la acción de nulidad del artículo 878 del C . Com contra el cesionario y, además, no operaría la declaración de nulidad de forma automática sino que sería necesario acreditar que se constituyó el gravamen fraudulentamente; pero para que se de esa circunstancia es necesario, además, que conforme al artículo 4 de la Ley 2/1981 la finalidad de la operación de préstamo sea la de financiar con garantía de hipoteca inmobiliaria, la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquier otra actividad. Como indica la STS de 23 de enero de 1997, dado el carácter excepcional de las normas de este precepto, los de la Ley 2/1981, de 25 de marzo reguladora del Mercado Hipotecario, en relación con el artículo 878 del Código de Comercio, deben ser interpretadas restrictivamente, añadiendo dicha sentencia que "la aplicabilidad del artículo 10 de la mentada Ley se encuentra condicionada a la finalidad de las operaciones de préstamo a que la misma se refiere y que aparecen relacionadas en su artículo 4, y aunque las actividades que en él se contemplan no respondan a una enunciación casuística o cerrada pues abarca a cualquier otra obra o actividad, ello debe interpretarse de manera restringida, en razón a la especialidad del precepto, y entenderse que, en todo caso, esa otra actividad debe asemejarse a las designadas nominativamente". Como ya se ha indicado anteriormente, el préstamo del BBV fue concedido para afianzar diversos gastos de la prestataria, sin que la consideración de que ésta entidad se dedicara a la fabricación de azulejos -finalmente utilizados en la construcción- pueda tener encaje en las disposiciones legales que se están...
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