El principio de legalidad en el derecho procesal penal (en especial, en el derecho procesal penal alemán)
| Autor | Hans Kudlich |
| Páginas | 435-459 |
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XXI. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
EN EL DERECHO PROCESAL PENAL (EN ESPECIAL,
EN EL DERECHO PROCESAL PENAL ALEMÁN) *
Hans KUDLICH
1. INTRODUCCIÓN
La discusión acerca de los condicionamientos y las reglas constituciona-
les en el Derecho penal muestra un cuadro heterogéneo —se podría inclu-
so decir: con respecto a las distintas categorías constitucionales, un cuadro
diametralmente contrapuesto— con relación al Derecho penal material, por
un lado, y al Derecho procesal penal, por el otro: en el Derecho penal ma-
terial se acentúa por doquier (al menos formalmente, o bien en la teoría 1)
la garantía formal del principio de legalidad en la concreta formulación de
la máxima «nulla-poena» contenida en el art. 103 II GG 2, mientras que
las garantías materiales de los derechos fundamentales y su significación
en particular también para la aplicación del Derecho, sólo en el pasado re-
ciente se ha convertido en un tema central también del Derecho penal sus-
tancial 3. Por el contrario, para el Derecho procesal penal, ya desde los años
* Título original: «Das Gesetzlichkeitsprinzip im (insbesondere deutschen) Strafprozessre-
cht». Traducción a cargo de Paola Dropulich.
1 Para una crítica de las deficiencias en la observancia práctica del principio nulla poena, cfr.
por ejemplo (con referencia a los límites derivados del texto legal), SCHÜNEMANN, Nulla poena sine
lege?, 1978, p. 4, quien, gráficamente, habla del «menosprecio dominante en la realidad jurídica»,
el cual en cierta medida se encuentra en contradicción con el básico reconocimiento de los límites
que impone el texto legal; esta crítica, sin embargo, debe recaer diferenciadamente en las distintas
fases temporales del principio y también con vistas a sus distintas facetas.
2 Cfr. sólo el amplio espacio que ocupa el art. 103 II GG al menos en los grandes tratados de
la parte general del Derecho penal; cfr. por ejemplo, ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I.
Grundlagen. Aufbau der Verbrechenslehre, 4.ª ed., 2006, § 5, núm. marg. 1 y ss.; JESCHECK y WEI-
GEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.ª ed., 1996, § 15 I = pp. 126 ss.
3 Cfr. desde aproximadamente mediados de los años 1990, APPEL, Verfassung und Strafe,
1998; LAGODNY, Das Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996; PAULDURO, Die Ver-
fassungsmäßigkeit von Strafrechtsnormen, insb. der Normen des Strafgesetzbuches, 1992, así como
STAECHELIN, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998. Como precursora de la discusión se debe
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cincuenta se pone de relieve en la discusión desarrollada en Alemania, que
el Derecho procesal penal sería «Derecho constitucional aplicado», o bien
«sismógrafo de la Constitución del Estado» 4. Esta discusión, sin embargo,
se halla focalizada en gran medida en los límites materiales que los derechos
fundamentales ponen, por ejemplo, a las medidas procesales de investiga-
ción, y suprime a menudo la dimensión formal del principio de legalidad.
Ninguna de ambas cosas se explica por sí misma: pues naturalmente tam-
bién el contenido de las prohibiciones del Derecho penal material se deben
medir en relación con las garantías de los derechos fundamentales 5; y del
mismo modo, es naturalmente significativo también para el Derecho pro-
cesal, si, por ejemplo, sobre la base de fundamentos legales no escritos (lex
scripta) o no suficientemente determinados (lex certa), o bien, incluso, en
modo sólo análogo o, todavía más, sobrepasando los términos de la ley 6,
mencionar también la corta monografía de TIEDEMANN, Verfassungsrecht und Strafrecht, 1991. Na-
turalmente, también existen en el tiempo precedente investigaciones que recurren en profundidad
a principios constitucionales para el tratamiento de problemas particulares; cfr., en lugar de muchos,
sólo KOHLMANN, Der Begriff des Steuergeheimnisses und das verfassungsrechtliche Gebot der Besti-
mmtheit von Strafvorschriften, 1969; LEMMEL, Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen und der
Grundsatz nullum crimen sine lege, 1970 y STREE, Deliktsfolgen und Grundgesetz, 1960. Quizá tam-
bién por eso NAUCKE, «Die Legitimation strafrechtlicher Normen - durch Verfassungen oder durch
überpositive Quellen», en LÜDERSSEN (comp.), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das
Böse?, t. I, 1998, pp. 156 y 163, véase el comienzo del «debate» «Constitución - Derecho penal»
en el cambio de los años cincuenta a los sesenta, cuando tras el renacimiento del Derecho natural
del período de posguerra habría llegado el momento para el retorno al positivismo, pero a la vez
habrían sido necesarias valoraciones supra-penales (aunque no abiertamente denominadas como
supra-positivas). Esto es ciertamente correcto, en tanto se base en que la Constitución aparece
como argumento relevante en la discusión del Derecho penal. El tratamiento sustancial (y no sólo
puntual), sobre la base de la progresiva interpretación de la Constitución realizada por el BVerfG,
cae sin embargo en el aquí esbozado pasado reciente; y todavía en 1995 pudo BRAUM, «Gesetze-
sinterpretation und Strafrecht», KritV, 1995, pp. 371 y ss., comprobar que en la argumentación
de Derecho penal material si bien es mencionado el Derecho constitucional, éste todavía no es
profundamente productivo.
4 Cfr. SAX, «Grundsaetze der Strafrechtspflege», en BETTERMANN, NIPPERDEY y SCHEUNER
(comp.), Die Grundrechte, t. III/2, 1959, pp. 909 y 967; en p. 910 habla SAX (sin referencias) de
que ya en 1959 la clasificación del código procesal penal como «ley de ejecución de la Constitu-
ción» habría sido común. La imagen del «Derecho constitucional aplicado» fue recogida más tarde
también por el BVerfG (por ejemplo E 32, 373, 383). Otra metáfora de igual significación utilizan
por ejemplo ROXIN y SCHÜNEMANN, Strafverfahrensrecht, 26.ª ed., 2009, § 2 nm. 1, con la frase del
proceso penal como «sismógrafo de la Constitución del Estado».
5 Cfr. en forma complementaria de las referencias de nota 3, también KUDLICH, «Grundre-
chtsorientierte Auslegung im Strafrecht», JZ, 2003, pp. 127 y ss.
6 Para el Derecho material se reconoce que la garantía de la lex stricta no sólo comprende la
aplicación analógica de disposiciones penales in malam partem (acerca de la cuestión de la admi-
sibilidad de la analogía in bonam partem en el proceso penal, cfr., en detalle, MONTIEL, Analogía
favorable al reo. Fundamentos y límites de la analogía in bonam partem en el Derecho penal, 2009),
sino que también tiene en cuenta otras formas de la aplicación del Derecho sobrepasando los térmi-
nos de la ley, cfr. sólo SCHULZE-FIELITZ, «Art. 103 II», en DREIER (comp.), GG-Kommentar, t. III,
2.ª ed., 2008, nm. 40 con referencia a BVerfGE 71, 108, 115; 92, 1, 13 y ss.; similar en el análisis de
la jurisprudencia del BVerfG, APPEL, Strafe und Verfassung, 1998, p. 118. Esto no es en sí mismo
evidente porque el art. 103 II GG ni habla explícitamente de una «analogía», ni se ocupa de sus
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