La legalidad como norma del derecho consuetudinario internacional: la irretroactividad de los delitos y de las penas
| Autor | Kenneth S. Gallant |
| Páginas | 315-354 |
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XVII. LA LEGALIDAD COMO NORMA
DEL DERECHO CONSUETUDINARIO
INTERNACIONAL: LA IRRETROACTIVIDAD
DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS *
Kenneth S. GALLANT **
La famosa sentencia del juicio de Núremberg de 1946 establece:
[L]a máxima «nullum crimen sine lege» no es una limitación de la soberanía
sino, en general, un principio de justicia 1.
En otras palabras, en 1946 la máxima nullum crimen sine lege [nada es
delito sin una ley )preexistente que lo prohíba)] no era una norma del Dere-
cho internacional vinculante para los Estados que pretendían procesar a una
persona por un delito. La situación era parecida en el caso de la norma nulla
poena sine lege [no podrá imponerse una pena sin una ley (preexistente que
la autorice)].
Actualmente el nullum crimen, nulla poena sine lege expresa un derecho
humano reconocido internacionalmente. Ya no es un «simple» principio de
justicia. En otras palabras, el Derecho ha cambiado a partir de Núremberg.
La transformación del principio de legalidad en una norma del Derecho
consuetudinario internacional da cuenta de un cambio continuo y funda-
* Título original: «Legality as a Rule of Customary International Law: Non-Retroactivity of Crimes
and Punishments». Traducción a cargo de Bernarda Rosasco Odriozola y Juan Pablo Montiel.
** Gran parte del material de este capítulo es una revisión de The Principle of Legality in
International and Comparative Criminal Law, 2009. El autor expresa su agradecimiento por el per-
miso para utilizar este material. Los materiales de este artículo están tomados mayoritariamente
de ese libro, actualizados con nuevos desarrollos. Sin embargo, a fin de mantener una cantidad de
información razonable para este artículo, habrá algunas referencias relativas a las documentaciones
y discusiones posteriores basadas en el libro. La elaboración de este artículo ha sido apoyado por
una beca de la Universidad de Arkansas en Little Rock, Facultad de Derecho William H. Bowen, lo
cual es también agradecido por el autor.
1 United States y otros v. Göring y otros, sentencia del 30 de setiembre de 1946, «Primer Juicio
contra los principales criminales de Guerra previos al Tribunal Militar Internacional: Núremberg,
14 de noviembre de 1945-1 de octubre 1946 171, 219» (Núremberg, TMI, 1947).
Kenneth S. Gallant
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mental sobre cómo se constituyen y aplican el Derecho internacional de los
derechos humanos y el Derecho penal.
Este artículo se propone mostrar dos cosas:
Primero, que la irretroactividad de los delitos y las penas se ha converti-
do en una norma del derecho consuetudinario internacional.
Segundo, que las normas de derechos humanos pueden ser consideradas
tan rigurosamente demostradas por la práctica y opinio iuris como cuales-
quiera otras normas del Derecho consuetudinario internacional. En ocasio-
nes se dice que hace falta menor prueba de las prácticas estatales para con-
siderar un Derecho humano como Derecho consuetudinario internacional 2.
Sin embargo, las normas sobre derechos humanos son mucho más seguras
y confiables si se fundan tanto en la práctica como en la opinio iuris. El
principio de legalidad es una excelente herramienta para hacer una buena
demostración técnica en el Derecho de los derechos humanos.
Dado que el principio de legalidad, al igual que otros derechos humanos,
involucra la relación entre los Estados y sus propios ciudadanos y no simple-
mente la del Estado con los ciudadanos de otros Estados, es necesario con-
siderar una mayor variedad de fuentes que la que se suele usar en referencia
a la demostración de la existencia de Derecho consuetudinario internacional
en lo que concierne a interacciones de Estados entre sí. Además, la práctica
y la opinio iuris de organizaciones internacionales, incluyendo los tribunales
internacionales, se han convertido en pruebas principales de la existencia de
Derecho consuetudinario internacional (no sólo una forma suplementaria
para su determinación) 3. De esta manera, este artículo examinará ambas
prácticas, la nacional y la internacional, incluyendo la de las organizaciones
estatales e internacionales a través de tratados, constituciones, leyes y otros
textos jurídicos obligatorios y de la jurisprudencia.
1. LAS NORMAS ESENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD EN EL DERECHO CONSUETUDINARIO
INTERNACIONAL
La descripción del principio de irretroactividad de los delitos y las penas
contenida en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) se
ha convertido en Derecho consuetudinario internacional:
Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de co-
meterse no hayan sido delictivos según el Derecho nacional o internacional.
2 MERON, War Crimes Law Comes of Age, 1998, p. 264.
3 Para mayor discusión sobre el tema, véase GALLANT, «International Criminal Courts and the
Making of Public International Law: New Roles for International Organizations and Individuals»,
John Marshall Law Review (11), 2010.
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La legalidad como norma del Derecho consuetudinario internacional...
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito 4.
La prohibición del hecho y la penalidad máxima deberán haber sido
aplicables al autor y a la acción en el momento del delito. Una acción no pue-
de constituir un delito, salvo que sea un hecho que, de acuerdo al Derecho
nacional o internacional, fuera considerado delictivo en el momento de ser
cometido. Sin embargo, cuando el hecho es considerado delictivo conforme
al Derecho nacional o internacional aplicable al autor, podrá ser sancionado
de acuerdo a una ley promulgada posteriormente con una pena que puede
llegar a alcanzar la pena aplicable en el momento del delito. Esto podrá ha-
cerse incluso cuando el tribunal sentenciador no existía en el momento del
delito.
Esta versión del principio de legalidad es aplicable como Derecho inter-
nacional de los derechos humanos tanto en los tribunales nacionales como en
los internacionales, tanto si se acusa por delitos nacionales o internacionales.
En muchos sistemas nacionales existe una versión más sólida del principio
de legalidad, según la cual, la ley específica bajo la que se acusa debe haber
estado vigente en el momento de la comisión del delito: nullum crimen, nulla
poena sine praevia lege scripta 5. Esta versión más fuerte no se ha convertido
en una norma de Derecho consuetudinario internacional obligatoria para
Estados y/u organizaciones internacionales.
1.1. Limitaciones de este artículo
Debido a limitaciones de espacio, este artículo no analizará al menos dos
doctrinas importantes, necesarias para que funcione un sistema de delitos y
penas no retroactivos. La primera es la idea de previsibilidad y la noción de
claridad relacionada con ella. La interpretación de las disposiciones legales
y el desarrollo del common law y el Derecho consuetudinario internacio-
nal hacen que a veces se comience a castigar conductas que no habían sido
condenadas anteriormente. Esto se acepta si, y sólo si, el autor pudo haber
previsto razonablemente que el acto sería considerado delictivo bajo la ley, el
common law o el Derecho internacional vigentes en el momento del acto 6. El
4 DUDH, art. 11(2), Res. Gral. 217 (III), 10 de diciembre de 1948, art. 11(2), GAOR, 3.ª
sesión, I, p. 71.
5 Véase, por ejemplo, Declaración francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, art. 8
(1789) («[N]adie será castigado excepto en virtud de una ley que haya sido adoptada y publicada
previamente al delito»).
6 Para una discusión más amplia, véase GALLANT, The Principle of Legality in International
and Comparative Criminal Law, 2009, cap. 4.h). Existe un considerable desarrollo de la doctrina
de la previsibilidad en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos (siempre ana-
lizando casos de tribunales nacionales, partes del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Se
incluyen los siguientes casos: Kokkinakis v. Grecia, Juicio, CEDH (25 de mayo de 1993), A-260-A,
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