La «mala costumbre» de vulnerar derechos humanos: análisis y pronóstico de la costumbre como fuente del derecho penal internacional
| Autor | Juan Pablo Montiel |
| Páginas | 399-434 |
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XX. LA «MALA COSTUMBRE» DE VULNERAR
DERECHOS HUMANOS: ANÁLISIS Y PRONÓSTICO
DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
PENAL INTERNACIONAL
Juan Pablo MONTIEL
1. INTROITO: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD FRENTE
A LOS SISTEMAS DE FUENTES DEL DERECHO PENAL
NACIONAL E INTERNACIONAL
Como todos sabemos, una de las principales funciones que desempe-
ña el principio de legalidad en los sistemas penales modernos consiste en
determinar el conjunto de fuentes que están obligados a aplicar los jueces.
En los ordenamientos jurídico-penales internos, esta regla no aparece, por
lo general, enunciada de un modo explícito, dado que no existe una norma
específica que establezca las fuentes del Derecho penal, como sí aparece
en algunos Códigos Civiles 1. Sin embargo, se desprende implícitamente del
principio de legalidad y de reserva que el Derecho penal cuenta con un sis-
tema reducido de fuentes, según el cual los jueces pueden fundamentar o
excluir la responsabilidad penal exclusivamente a partir de lo dispuesto por
la ley —entendida ella en sentido estricto—, dejando de lado las normas no
escritas (nullum crimen sine lege scripta). Sólo en casos excepcionales el De-
recho judicial puede ser fuente jurídico-penal, en tanto en cuanto sirva para
excluir o atenuar la pena 2. Dado que el principio de legalidad procura re-
ducir la arbitrariedad de los poderes del Estado y garantizar a la ciudadanía
2 Es menester resaltar que no es lo mismo hablar del Derecho judicial que de la jurisprudencia.
A mi entender, mientras que la jurisprudencia se refiere al conjunto de sentencias pronunciadas
por los tribunales (esto es, al conjunto de normas individuales que surgen de aplicar una ley al caso
concreto), el Derecho judicial se conforma por las normas generales de conductas que crean los
tribunales para corregir ciertas lagunas que afectan al sistema legal. De este modo puede decirse
que la jurisprudencia es fruto de la actividad netamente jurisdiccional de los tribunales; en cambio,
el Derecho judicial cristaliza una atribución legislativa excepcional que éstos tienen.
Juan Pablo Montiel
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la previsibilidad de la actuación estatal, parece comprensible que la ley —en
cuanto norma escrita y cierta— desplace a otras fuentes no escritas en la fun-
damentación de la pena y sea preponderante en las eximentes y atenuantes.
En cambio, este escenario presenta claros contrastes en el Derecho penal
internacional (DPI). Por empezar, al entenderse éste como parte del Dere-
cho internacional público, su sistema de fuentes es configurado a partir de
lo dispuesto por el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
(ECIJ) 3. Entre las fuentes primarias 4 previstas por este precepto figuran los
tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios genera-
les del Derecho y, en este sentido, es de destacar que conforman la base nor-
mativa aplicable en el DPI tanto normas escritas y ciertas —asemejadas a la
ley en el orden interno— (tratados), como también normas no escritas. Por
su parte, esta reglamentación del sistema de fuentes no aparece contradicha,
en lo esencial, por lo dispuesto en el art. 21 del Estatuto de Roma (ECPI), el
cual también habilita a la Corte Penal Internacional (CPI) a aplicar, además
del mismo Estatuto, el Derecho consuetudinario y los principios generales
del Derecho 5. De ahí que en el DPI se hable del principio nullum crimen
nulla poena sine iure en lugar del de nullum crimen nulla poena sine lege 6.
Resulta igualmente posible advertir una segunda diferencia entre ambos
regímenes de fuentes, aunque no ya en lo que tiene que ver con su compo-
sición, sino con su funcionamiento. En el Derecho penal nacional la máxi-
ma de legalidad, según la cual «todo lo que no está prohibido legalmente
3 WERLE, Tratado de Derecho penal internacional, 2005, nm. 123; SATZGER, Internationales
und Europäisches Strafrecht. Strafanwendungsrecht. Europäisches Straf- und Strafverfahrensrecht.
Völkerstrafrecht, 4.ª ed., 2010, § 15, nm. 2; BASSIOUNI, Introduction to the International Criminal
Law, 2003, pp. 2 a 4; AMBOS, La parte general del Derecho penal internacional. Bases para una elabo-
ración dogmática, 2006, p. 35; id., Internationales Strafrecht. Strafanwendungsrecht. Völkerstrafrecht.
Europäisches Strafrecht, 2.ª ed., 2008, p. 84; RATNER, ABRAMS y BISCHOFF, Accountability for Human
Rights Atrocities in International Law. Beyond the Núremberg Legacy, 3.ª ed., 2009, p. 19.
(tratados, costumbre y principios generales del Derecho), que constituyen el verdadero material
aplicable por el juez, y fuentes de determinación de las reglas de la ley (decisiones judiciales y doctri-
na), que sirven principalmente para clarificar el contenido normativo de las fuentes primarias. En
referencia a las fuentes primarias, la doctrina entiende que no existe entre ellas un orden jerárquico,
de modo tal que todas ellas tendrían la misma jerarquía, cfr. SATZGER, Internationales und Europäis-
ches Strafrecht. Strafanwendungsrecht. Europäisches Straf- und Strafverfahrensrecht. Völkerstrafrecht,
4.ª ed., 2010, § 15, nm. 2; SCHABAS, An Introduction to the International Criminal Court, 3.ª ed.,
2007, p. 195. Al respecto, KACZOROWSKA, Public International Law, 3.ª ed., 2005, p. 13, critica la
redacción del art. 38 ETIJ por no establecer reglas que solucionen los conflictos normativos que
surgen entre las fuentes primarias.
5 Cabe aclarar que el art. 21 ECPI no contradice en lo esencial lo dispuesto por el art. 38
ECIJ, pero ello no significa que siga su modelo. Más bien, cabe señalar, siguiendo a BITTI, «Art. 21
of the Statute of the International Criminal Court and the treatment of sources of law in the juris-
prudence of ICC», en STAHN y SLUITER (eds.), The Emerging Practice of the International Criminal
Court, 2008, p. 287, que el Estatuto de Roma se aparta del sistema de fuentes del DIP establecido
en el ECIJ.
6 BASSIOUNI, Introduction to the International Criminal Law, 2003, p. 202.
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La «mala costumbre» de vulnerar derechos humanos: análisis y pronóstico...
está permitido», impide considerar cualquier otro elemento «no-legal» para
integrar su sistema de fuentes. Esto significa que el ordenamiento jurídico-
penal interno es uno de los raros casos en los que el postulado de la plenitud
normativa resulta verdadero en general 7 y, de este modo, se dejan sin castigo
aquellos hechos que no están previstos como delictivos por el Derecho escri-
to. Por su parte, en el orden internacional tampoco se renuncia a la aspira-
ción de un sistema pleno y libre de lagunas normativas, pero, a diferencia del
Derecho penal local, los casos no previstos por las normas escritas pueden
quedar abarcados por la costumbre, los principios generales del Derecho y
el ius cogens 8. En este último caso, tales normas no escritas sirven para casti-
gar los hechos en lugar de para garantizar su impunidad.
No conviene pasar por alto que la diferente lógica con la que operan
ambos ordenamientos punitivos explica en gran medida estas visiones tan
contrastantes acerca de las fuentes del ius puniendi. La existencia de un sis-
tema de fuentes monolítico y que prohíbe el castigo de hechos no previstos
en textos escritos responde al conjunto de garantías político-criminales que
aspiran a modelar un Derecho penal nacional mínimo. Frente a ello, la lógica
de la punición infinita y de «impunidad cero» vigente en el poder punitivo
internacional 9 explica la ampliación del sistema de fuentes a normas no es-
critas e inciertas y la posibilidad de integrar lagunas de punibilidad a par-
tir de éstas. Como es de imaginarse, esta última aproximación al fenómeno
penal y, en concreto, a su sistema de fuentes ha sido destinataria de todo
tipo de críticas desde la óptica tradicional del Derecho penal interno, en
cuanto tergiversa los fines del poder punitivo y, especialmente, el principio
de legalidad sería dejado de lado por completo o, en el mejor de los casos,
severamente flexibilizado 10.
7 ALCHOURRÓN y BULYGIN, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales,
2002, p. 198, matiza esta afirmación, al advertir que el sistema penal es relativamente cerrado o
pleno, dado que sólo lo es en relación con el universo de soluciones penales: «Que un acto esté
penalmente permitido significa que su realización no acarrea sanciones penales, pero no excluye en
modo alguno la prohibición por algún otro tipo de norma».
8 PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho internacional público y organizaciones internacionales,
5.ª ed., 1994, p. 187. Precisamente para este autor el Derecho internacional público se trata de un
ordenamento jurídico pleno (esto es, sin lagunas normativas o vacíos legales), gracias al papel del
ius cogens. En sentido similar, afirma AMBOS, La parte general del Derecho penal internacional. Bases
para una elaboración dogmática, 2006, pp. 40 y ss., que los principios generales del Derecho además
de ser de gran utilidad para interpretar los tratados, cumplen una destacable tarea en la integración
de las lagunas de regulación del sistema de fuentes del DPI.
9 PASTOR, El poder penal internacional. Una aproximación jurídica crítica a los fundamentos del
Estatuto de Roma, 2006, pp. 75 y ss.
10 Frente a ello, defiende AKANDE, «Sources of International Criminal Law», en CASSESE (ed.),
The Oxford Companion to International Criminal Justice, 2009, p. 51, que la mayor parte de los
cuestionamientos que pesan sobre la costumbre como fuente de DPI responde a una interpretación
demasiado estrecha del principio de legalidad (según la cual sólo es posible sustentar la imputación
penal a partir del Derecho «legal»), que no es aceptada por los países del common law y que tam-
poco encontró lugar en el Derecho internacional.
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