STS 1351/2003, 16 de Octubre de 2003

PonenteD. Andrés Martínez Arrieta
ECLIES:TS:2003:6356
Número de Recurso385/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1351/2003
Fecha de Resolución16 de Octubre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de Gaspar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Lobo Ruíz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, instruyó sumario 5/98 contra Gaspar , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 17 de Febrero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que como resultado de largas investigaciones y escuchas telefónicas, practicadas por el grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial de Gijón, logró constatarse en los meses anteriores a Junio de 1998 de que el acusado Gaspar , mayor de edad penal, condenado en 1986, firme en sentencia de 24.1.89 por robo y tenencia ilícita de armas a la pena de 27 años de prisión, se dedicaba a vender sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, en unión de otras personas que no se juzgan en esta causa dado que respecto a las mismas ya ha habido juicio y recayó sentencia al respecto.

El acusado distribuía drogas -concretamente cocaína- juntamente con otras personas, que se insiste, no se juzgan en esta causa en varios establecimientos abiertos al público, como el Bar DIRECCION000 y se vendía por la parte trasera del mismo a personas conocidas por los agentes como consumidores de sustancias estupefacientes, encontrándose el bar DIRECCION000 en la CALLE000NUM000 , regentando el acusado dicho bar, después de haber alquilado el mismo primero Eduardo , siendo la propietaria Inés .

También se distribuía la droga en la DIRECCION001 sita en la CALLE001NUM001 del que era titular también el acusado Gaspar .

Efectuados los registros correspondientes arrojaron los siguientes resultados por lo que interesa al acusado:

En el bar DIRECCION000 se aprehendieron 33´32 gramos de cocaína (42% de riqueza), 213.000 ptas., un teléfono móvil, 24.000 ptas., siendo el dinero procedentes del ilícito tráfico de drogas así como 300 dólares también encontrados.

Asimismo se le encontró a Gaspar en sus ropas unas bolsas de cocaína conteniendo 2´20 gramos (80´40% de riqueza) y en su domicilio sito en la CALLE002 , NUM002 , NUM003 otras bolsas conteniendo 26´31 gramos de la misma sustancia (riqueza del 51´40%), una bolsa de plástico con numerosos agujeros circulares, una balanza de precisión, 2 teléfonos móviles y 1.498.500 pesetas procedentes del ilícito tráfico.

En la DIRECCION001 , 4´80 gramos de cocaína (riqueza del 44´30%), un trozo de hachís de 1´73 gramos y 30 comprimidos de Trankimicin.

En el almacén anexo al bar DIRECCION000 38´43 gramos de cocaína con una riqueza del 1%".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos al acusado Gaspar como autor de un delito contra la salud pública ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000.000 de pesetas, comiso del metálico y efectos ocupados y destrucción de la droga intervenida, abonándosele al acusado el tiempo de prisión preventiva sufrido durante la tramitación de la causa y condenando igualmente al acusado al pago de las costas del juicio en 1/7 parte."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gaspar , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, por la representación del acusado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado, la aplicación indebida del art. 21.2 del Código Penal en relación con el art. 20.2 del mismo cuerpo legal (sic).

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Octubre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación analizamos en el presente recurso de casación condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública realizado desde establecimiento público contra la que formaliza una impugnación que articula en dos motivos.

En el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia resepcto a la agravación derivada de la utilización en los actos de tráfico del establecimiento abierto al público que el recurrente regentaba.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

La realidad de la conducta declarada en el hecho probado aparece acreditada y no es discutida por el recurrente que centra su impugnación en la modalidad agravatoria de su realización en establecimiento abierto al público. Con relación a esta apartado la prueba es directa y aparece recogida en la fundamentación de la sentencia. Así resulta de las intervenciones de teléfonos en las que se afirma, con referencias inequívocas a la ilícita actividad, actos de tráfico de sustancias tóxicas. Las declaraciones de los funcionarios de policía que refieren la existencia de dos puertas en el bar DIRECCION000 , que regentaba, y el cual se encontraba en el bajo de su vivienda, evidencian la presencia constante de personas que entraban y seguidamente salían del establecimiento sin realizar consumiciones propias del establecimiento hostelero, personas que eran conocidas por su condición de adictos a las sustancias tóxicas por parte de los funcionarios policiales. Además la intervención en el bar DIRECCION000 de sustancia tóxica, tanto en el bar como en el almacén, en cantidad superior a 70 gramos de la referida sustancia así como efectos, en la vivienda propios de su destino al tráfico. Igualmente en la DIRECCION001 , también regentada por el acusado, se intervino cocaína y hachís. También ha valorado las declaraciones de la camarera del bar que pone de manifiesto la realización de actos de tráfico en el interior del establecimiento.

Como recoge la STS 329/2003, de 10 de marzo, sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:

  1. Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la "ratio legis" de la agravación (S.T.S. 15/12/99), lo que es continuación de lo sentado por las S.S. de 19/7/91 y 20/2 y 19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita;

  2. Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99);

y c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.T.S. 1/3/99), es decir, como señala la sentencia citada más arriba de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (S.T.S. 10/02/00).

El relato fáctico es preciso en la afirmación del presupuesto de la agravación. Desde los locales regentados por el acusado, particularmente desde el bar DIRECCION000 , se realizaban continuas operaciones de tráfico de sustancias tóxicas que fueron atestiguadas por quienes vieron esas operaciones y corroboradas con la intervención de las sustancias en el interior del establecimiento.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO

Por error de derecho denuncia la inaplicación a los hechos probados de la atenuante de grave adicción, que el recurrente solicita lo sea como muy calificada.

En el desarrollo argumentativo del motivo se aparta de la vía impugnatoria que lo enmarca para adentrarse en el error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Designa, para la acreditación del error un informe psiquiátrico y los informes del centro penitenciario indicativos de la adicción del recurrente a sustancias tóxicas de lasque causan grave daño a la salud, lo que debe determinar, afirma el recurrente, una disminución de su imputabilidad.

El tribunal de instancia ha valorado los referidos informes médicos para negar la concurrencia de la circunstancia de atenuación postulada por la defensa. La valoración del tribunal de la pericial obrante en la causa la realiza junto a la testifical oída en el juicio, destacando los términos en que aparecen redactados los informes, que refieren manifestaciones del acusado, y el hecho de que personas que trabajaban con el acusado no vieran el consumo de las sustancias que manifiesta realizar.

En todo caso, la atenuación que solicita requiere no sólo la grave adicción a sustancias tóxicas, tambien la relación de causalidad con el delito cometido sobre la que el recurrente no hace referencia alguna, y que es difícil establecer respecto a una conducta de tráfico desde un establecimiento público.

Como hemos declarado reiteradamente, por todas STS 1374/2002, de 18 de julio, el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de deprivación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada.

La aplicación de la circunstancia de atenuación de grave adicción, requiere la presencia de un presupuesto biológico, la adicción a sustancias estupefacientes calificada de grave, a la que normalmente acompaña un deterioro de las facultdes psíquicas, y una causalidad con el delito cometido, de manera que la drogadicción grave sea la causa del delito cometido, circunstancia no concurrente pues la posible adicción del recurrente no necesitaba en términos de causalidad, la realización de actos de tráfico.

El tribunal de instancia niega la concurrencia de los presupuestos de la atenuación, tanto el psicológico como el biológico y de los documentos designados no resulta el error en la apreciación de la prueba por lo que el motivo se desestima

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Gaspar , contra la sentencia dictada el día 17 de Febrero de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Oviedo, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruíz Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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