STS, 2 de Junio de 2009

La sentencia de 9 de mayo de 2007 declara en su fallo: "Que DESESTIMANDO el recurso contencioso- administrativo nº 601/04, interpuesto -en escrito presentado el día 8 de junio de 2004- por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, actuando en nombre y representación de D. Alonso , contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo del Protectorado de la ONCE de 14 de abril del mismo año (notificado el día 19 de mayo), en cuanto desestimatorio del recurso de alzada entablado frente a la Resolución de la Dirección General de la ONCE de 18 de agosto de 2003, por la que se le denegó el abono del premio a las cinco cifras de un cupón deteriorado que afirma ser del nº NUM000 , serie NUM001 , del sorteo del día 1 de agosto de 2003, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes a Derecho, y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas."

La parte recurrente por escrito de 11 de junio de 2007, interpone recurso de casación para unificación de doctrina interesando se estime el recurso y se le reconozca el derecho al abono del premio de 30.000.000 euros más los intereses legales desde la fecha en que se interpuso el recurso contencioso administrativo.

Señalando como sentencia de contraste las del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2006, 13 de julio de 1990 y de 11 de noviembre de 1994, y la de 30 de abril de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Alegando que existen las identidades exigidas y que la doctrina correcta es la de las sentencias citadas de contraste, que exigen para el cobro del premio de lotería o del cupón de la Once, que se acredite su adquisición, que se acredite el extravío o el deterioro y que se acredite que nadie ha cobrado el premio y en concreto el del 13 de julio de 1990, reconoció el derecho al cobro del premio respecto a un décimo de lotería que se había deteriorado al lavar la camisa.

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación para unificación de doctrina, interesa su desestimación.

Alegando entre otros lo siguiente: 1°) Respecto de la adquisición posesión del cupón premiado del número NUM000 - serie NUM001 - hemos de tener en cuenta, a tenor de la, prueba practicada que por parte de la agente vendedora de la ONCE Dª Angelina se manifestó que vendió dos cupones de ese número NUM000 (series NUM002 y NUM001 ) a Da Concepción pero no que la citada vendedora tuviera conocimiento cierto de que, a su vez, la Sra. Concepción regalara el de serie NUM001 al recurrente D. Alonso .

Y en este segundo aspecto, la prueba obrante en Acta Notarial de manifestaciones de la Sra.

Concepción , sobre la entrega al Sr. Alonso , se ha de valorar como manifestación de un testigo de la parte actora, tendiendo en cuenta que la agente vendedora de la ONCE manifiesta que "dicha señora le manifestó (no dice cuándo y el acta notarial es de 3 de septiembre de 2003 ) que se lo había regalado momentos después de adquirirlo a D. Alonso ."

2. ) Respecto de la coincidencia entre tos fragmentos de cupón o cupones presentados en la ONCE y que el recurrente afirma ser del n° NUM000 , serie NUM001 del sorteo del día 1 de agosto de 2003, resulta, de la prueba pericial practicada, y obrante en el procedimiento, que no cabe concluir que lo presentado fuera un cupón, como afirma la parte recurrente pues, a tenor del texto del informe pericial , se indica lo siguiente: " Con respecto a la pregunta de si todos lo fragmentos corresponden al mismo cupón" , lo único que podemos 11 decir es que todos los fragmentos están hechos de papel de seguridad, como el utilizado para fabricar cupones..." y concluye que " ...no es posible determinar si pertenecen a un mismo cupón."

No cabe, por tanto, concluir que se trate de un cupón sino que son fragmentos de cupón, sin determinar si corresponden a uno o varios cupones, ni que salvo la última cifra el resto se vea perfectamente, ni tampoco que los cuatro números del primero al cuarto (3734) se vean en los fragmentos aportados en el orden que de contrario se dice.

Respecto de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2006 , que de contrario se invoca como contradictoria, entendemos que se debe partir, como se dice en dicha sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero, de que en la misma se aborda " un supuesto excepcional y que puede darse en este singular ocasión ".

Y no se puede apreciar identidad respecto del supuesto objeto del presente recurso de casación pues en la sentencia citada como de contraste consta acreditado que el recurrente adquirió los cupones que resultaron premiados, hecho que no se da como probado en la sentencia que ahora se recurre, adquisición que por el contrario consta probada en la sentencia de contraste por las manifestaciones del agente vendedor de la ONCE quien afirmó que el demandante te compró los cuatro cupones que después resultaron premiados.

En relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1990 tampoco existe identidad respecto del asunto objeto del presente procedimiento pues en dicha sentencia el Tribunal Supremo analiza un supuesto en el que fue presentado un fragmento de un billete de lotería deteriorado quedando plenamente y de forma indubitada probado en el relato fáctico de la sentencia que el demandante adquirió en compañía de unos amigos un décimo de lotería, su número, serie y fracción, que resultó agraciado, teniendo en cuenta, además, que el fragmento deteriorado fue presentado ante la Administración de Lotería el mismo día del sorteo.

Por lo que se refiere a la sentencia del TS de 11 de noviembre de 1994 , relativa a un premio de Lotería Nacional, también, a diferencia del supuesto objeto del presente recurso, se acredita que existe constancia plena de la adquisición de un billete, identificando su número, serie y fracción, el cual no fue presentado al cobro por su destrucción por error, lo que se prueba en los hechos de la sentencia a partir de la testifical de los siete integrantes del grupo que adquirieron los décimos premiados, y del número que venían comprando en todos los sorteos de la Lotería Nacional , desde hacía tres años, esto es, que " la actora adquirió la fracción de lotería que resultó premiada y que luego destruyó por error".

En relación con la sentencia de la Sala (Sección 6ª) de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de abril de 2003 , tampoco puede, a nuestro criterio, apreciarse la identidad exigida dado que en ella la cuestión que se suscitó fue si el cupón de la ONCE fue presentado al cobro en plazo, teniendo en cuenta que inicialmente la actora en dicho procedimiento , compradora del cupón premiado, se presentó en plazo ante una sucursal bancaria y que allí se hizo una fotocopia del cupón, que después extravió el original, que lo denunció ante la Policía, y que, transcurridos unos días ( fuera ya de plazo para el cobro ), recuperó dicho cupón extraviado.

Por providencia de 24 de marzo de 2009, se señaló para votación y fallo el día veintiséis de mayo del año dos mil nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en su Fundamentos de Derecho Segundo, lo siguiente:

"SEGUNDO: Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala y Sección y como viene declarando invariablemente (a título de ejemplo Sentencias de 12 de mayo de 1999, dictada en el Rº 66/97 ; Sentencia de 9 de julio de 2003, Rº 976/01 ; Sentencia de 12 de mayo de 2004, Rº 1337/01 ), la normativa aplicable, a la que se acaba de aludir -y cuyo contenido, en el particular que aquí interesa, no difiere de las anteriores integradas por la Circular 7/91, de 6 de mayo, de la Dirección General de la ONCE, Servicio de Planificación Económica y Cupón, art. 13 y art. 13.1 Acuerdo del Consejo General CP.23E/99.1, de 11 de noviembre de 1999 - cuyo art. 29 dispone textualmente que "el Cupón premiado es pagadero al portador contra su presentación y entrega, no pudiendo sustituirse por ningún otro documento o testimonio", y este texto figura en el reverso de cada cupón y el art. 32 determina que no se abonarán los cupones presentados al cobro como premiados cuando se aprecien roturas, tachaduras, enmiendas, deterioros o raspaduras, tanto en el anverso como en el reverso, o cualesquiera otras alteraciones o manipulaciones que impidan o dificulten su total y perfecta identificación y autentificación como cupones premiados, así como la determinación de la clase y cuantía del premio que hubiese correspondido, circunstancias esenciales que, con arreglo a las tres periciales aquí acontecen, sin que haya podido verificarse los requisitos exigidos por dicho precepto para su abono.

Al efecto no puede olvidarse algo esencial y es que siendo el sorteo de la ONCE -como la Lotería- un juego de azar, es a dicha Organización a la que compete reglamentar y organizar el juego y lo hace a través de este Reglamento (aprobado por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General de la ONCE de 10 de julio de 2002 ).

Y esta regulación -como en el caso de la Instrucción General de la Lotería y el Acuerdo de 1999-

parte de la consideración del cupón como documento al portador -que, como tal, lleva incorporado el derecho-, supeditando -en términos que no dejan margen para otra interpretación- el pago del premio (en el supuesto de que el número incorporado al billete resulte agraciado en el oportuno sorteo) a la presentación del mismo, sin que la presentación del cupón en el estado que exige el antedatado art. 32 y sin que pueda ser sustituido "por ningún otro documento o testimonio".

Es claro también que la vigente Normativa Reguladora del Sorteo del Cupón de la ONCE -como antes la Circular 7/91, de 6 de mayo y el Acuerdo de 1999- quiso llevar hasta sus últimas consecuencias la configuración del cupón como documento al portador para reclamar el pago del premio.

Introducir "criterios interpretativos" en una norma meridianamente clara, cuya aplicación literal no conduce a resultados contrarios al ordenamiento jurídico -del que forman parte los principios generales del derecho- supondría "de facto" alterar su regulación, facultad reservada a la ONCE y que, entendemos, excede de la función jurisdiccional.

No puede olvidarse tampoco que el recurrente al adquirir el cupón de la ONCE y participar en el sorteo entabla "una especie de relación contractual" con dicha Organización, prestando tácitamente su aquiescencia a esa reglamentación unilateralmente - como "contrato de adhesión"- establecida, no quedándole otra opción que jugar -aceptando en bloque las condiciones del juego y entre ellas el que los cupones no puedan reemplazarse de ningún otro modo, tal como aparece impreso en el reverso de los mismos- o no participar, sin que el juego tenga carácter necesario, ni obligatorio para quien decide participar.

En este sentido, la Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de diciembre de 2001 (Ar. 2002\873 ) en relación con la Lotería Primitiva (plenamente aplicable al caso de autos) recuerda que: "Como no puede ser de otra manera, las Normas reguladoras de los concursos de pronósticos de la Lotería primitiva han de ser aplicadas para resolver las cuestiones que se planteen sobre el desarrollo de aquéllos: constituyen el marco jurídico de referencia que regula los distintos aspectos del concurso como pueden ser los relativos a impresos y boletos, clases de apuestas y su precio, celebración de los sorteos, depósito y sellado de los boletos, intervención de los receptores y envío a las dependencias oficiales..........."

De cuanto antecede se infiere claramente que, a juicio de la Sección, las Resoluciones impugnadas al denegar el pago en aplicación de los citados art. 29 y 32 del Acuerdo de 10 de julio de 2002 , son conformes al ordenamiento jurídico, pues ese impago del premio está justificado en la propia naturaleza del juego y en su regulación."

En atención a que el artículo 99 de la Ley de la Jurisdicción expresamente dispone que solo proceda el recurso de casación para la unificación de doctrina cuando en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se llegue a pronunciamientos distintos, es obligado aquí analizar si concurren o no tales circunstancias.

En primer lugar, se ha partir de la realidad de la existencia de la contradicción que el recurrente refiere, pues mientras en las sentencias de contraste en concreto las de 11 de julio de 2006 y la de 13 de julio de 1990 del Tribunal Supremo, se llega a reconocer el derecho al abono de un cupón y un décimo de lotería, que no existe por haberse extraviado en un caso y deteriorado en el otro, en la sentencia aquí recurrida se parte de la base que se ha de aplicar la normativa que regula el sorteo de la Once y que exige la presentación del cupón premiado para obtener el premio y por tanto se deniega el derecho al abono del premio correspondiente al cupón de la ONCE, porque no concurren los presupuestos exigidos por la normativa del sorteo.

De otra parte, esa contradicción también se advierte porque mientras en la sentencia recurrida para el abono del premio de un cupón han de concurrir las circunstancias y datos exigidos por la normativa del sorteo, entre ellas la presentación del cupón, en la sentencia de 11 de julio de 2006 , se admite, aunque ciertamente como supuesto excepcional, el que se abone el premio correspondiente a un cupón de la ONCE, sin necesidad de presentar el tal cupón, cuando se acredite que se adquirió el cupón, que se ha extraviado o deteriorado y que ese cupón no ha sido cobrado.

Por ultimo se ha señalar también la identidad entre los hechos que valoran la sentencia recurrida y la de 11 de julio de 2006 , señalado como de contraste, pues en ellas se trata del cobro de un cupón de la Once que había resultado premiado, que no se había cobrado y que no se había podido presentar al cobro, en un supuesto por su extravío, sentencia de contraste y en otro el de la sentencia recurrida porque se había deteriorado. Sin que obviamente se pueda estimar que existe diferencia trascendente por el hecho de que un caso se haya extraviado y en el otro deteriorado, pues lo trascendente es que en ningún caso se pudo presentar el cupón y sin olvidar que en el caso de autos incluso a virtud de la prueba pericial practicada se pueda entender que se ha acreditado la existencia del cupón, pues en el análisis de la prueba de lo fragmentos aportados después del lavado de la camisa donde estaba el cupón, se ha llegado a la conclusión de que en esos fragmentos se acredita la fecha del sorteo, la serie del cupón y hasta cuatro números de los cinco que correspondía al cupón, por lo que incluso se hubiera podio llegar a la conclusión de la existencia del cupón, mas ello no es necesario, cuando lo que la sentencia que se cita como de contraste valora es el extravío del cupón y ese es el supuesto de autos en el que se parte de que no existe el cupón y se aplica, como el recurrente pretende, la doctrina de la Sala del Tribunal Supremo expresada en el sentencia de 11 de julio de 2006 , que estrictamente valora la perdida o extravío del cupón.

Una vez establecidas las identidades exigidas en la sentencia recurrida y las que se citan como de contraste y la contradicción evidente entre la fundamentación de una y otras es obligado entrar en el análisis de si en el caso de autos se han acreditado o no los requisitos y circunstancias exigidas en la sentencia de 11 de julio de 2006 , que además ha sido confirmada por otra posterior de 10 de marzo de 2009, recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 36/2007, para que el recurrente pueda obtener el abono del cupón que interesa.

Y a este respecto se ha de señalar por un lado, que nadie cuestiona que el cupón que pretende cobrar el recurrente no ha sido cobrado ni abonado a otra persona; por otro, que ese cupón se ha deteriorado, como lo prueba la propia prueba pericial obrante en las actuaciones y la manifestación del interesado y por ultimo, que la propia vendedora manifestó que había vendido a la Sra. Concepción los cupones de la serie NUM001 y NUM003 , que esa Sra. Concepción le manifestó que había entregado el cupón de la serie NUM001 al hoy recurrente y en fin que esa Sra. Concepción ha declarado que efectivamente entregó el cupón de la serie NUM001 al hoy recurrente, y con esos datos ciertamente se ha estimar como probado que el hoy recurrente era el poseedor titular del cupón cedido por la Sra. Concepción que lo adquirió, y con ello se ha estimar como probado que en el caso de autos concurren los mismos presupuestos y circunstancias que tuvo en cuenta y valoró la sentencia que se cita como de contraste de 11 de julio de 2006 . Sin olvidar en fin que, incluso como se ha expuesto, el resultado de la prueba pericial obrante abona y afirma esa tesis de la titularidad del cupón de parte del recurrente, cuando el análisis de los fragmentos del cupón evidencian que ese cupón refería la fecha del sorteo, la serie del mismo y cuatro del cinco números del mismo, faltando por acreditar el numero cero.

Las valoraciones anteriores obligan a estimar el recurso de casación para unficación de doctrina, a casar la sentencia recurrida y a estimar el recurso contencioso administrativo, anulando la resolución que en el mismo se impugna por no resultar ajustada a derecho y el reconocimiento del derecho del recurrente al abono del premio correspondiente al cupón NUM000 , serie NUM001 del sorteo del día 1 de agosto de 2003.

Sin que haya lugar al abono de los intereses que se solicitan desde la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, pues esa petición de intereses se solicita en este recurso de casación y no como era exigido en el escrito de demanda formulado en la Instancia. Sin perjuicio obviamente de los intereses que procedan a partir de la firmeza de la presente sentencia en la que se le reconoce el derecho al abono del premio al interesado.

No son de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.