Políticas públicas e iniciativa privada en el ingreso al trabajo
| Cargo del Autor | Profesores Titulares de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona |
1. Políticas públicas en materia de colocación e ingreso al trabajo y en la cesión de trabajadores
La Ley 10/1994, de 19 de mayo, de Medidas Urgentes de Fomento del Empleo, introdujo novedades importantes en la regulación de las actividades de colocación y cesión de trabajadores, dando una nueva redacción al artículo 16 ET y al artículo 43 ET, y sentando las bases para que poco después apareciera la Ley 14/1994, de 1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal. A continuación, veremos las cuestiones relativas a la colocación de trabajadores, y dejaremos para un segundo bloque los temas relativos a la cesión de trabajadores y empresas de trabajo temporal.
La Ley 10/1994 de 19 de mayo, de Medidas Urgentes de Fomento del Empleo, es posterior al Real Decreto Ley 18/1993, de 3 de diciembre, del mismo nombre, al que la Ley 10/1994 deroga y que reproduce prácticamente en su totalidad, sin introducir novedades relevantes. A través del RD 18/1993, el Gobierno introdujo, por vía de urgencia, las novedades a las que vamos a hacer referencia. Esta técnica normativa fue muy criticada en su momento, ya que resulta dudoso que la utilización del Real Decreto Ley (reservado únicamente para casos extraordinarios de urgente necesidad) fuese la vía adecuada para llevar a cabo esta reforma laboral. A pesar de ello, la utilización de dicha técnica normativa se ha repetido en reformas laborales posteriores.
1.1. La ruptura del monopolio público del INEM en la mediación en el mercado laboral. La entrada de las agencias de colocación sin ánimo de lucro
Respecto a las actividades de colocación o mediación de trabajadores, es conveniente definir qué se entiende por una actividad de mediación o colocación, para pasar después a ver cuáles fueron los puntos más relevantes introducidos por la reforma del año 1994 (Ley 10/1994). Mediación o colocación es la actividad, desarrollada por sujetos públicos o por sujetos privados sin ánimo de lucro, que tiene por objeto poner en contacto la demanda de trabajo con la oferta, esto es, facilitar que los trabajadores encuentren un empleo adecuado a su formación y aptitudes profesionales, y permitir a los empresarios que cubran los puestos de trabajo que ofertan con los trabajadores más adecuados para dichos puestos. Según el Convenio núm. 181 de la OIT, la colocación es la actividad consistente en "procurar a un trabajador un empleo o a un empleador un trabajador". Así pues, el empresario que desea elegir a un trabajador, cuenta con varias posibilidades para contratarlo: elegirlo directamente a través de los mecanismos de selección previstos en su propia empresa y poniéndose en contacto directamente con el trabajador que desee, o bien recurrir a un servicio de colocación para que le proporcione el trabajador que necesite. La empresa dispone de libertad para contratar al trabajador que le envíe la agencia de colocación u oficina de empleo, siempre y cuando se respeten los derechos fundamentales y libertades públicas previstos en la Constitución.
Según el artículo 38.1 de la Ley Básica de Empleo, Ley 51/1980, de 8 de octubre, las acciones de colocación son aquéllas "tendentes a proporcionar al trabajador un empleo adecuado y a facilitar a los empleadores la mano de obra necesaria para el normal desenvolvimiento de sus actividades productivas".
La situación laboral previa a la reforma del año 1994 se caracterizaba por unos índices de desempleo muy elevados. El desempleo existente en los años previos a la reforma laboral de 1994 era uno de los problemas que más preocupaban al Gobierno (en ese momento, el Partido Socialista Obrero Español). Hay que recordar que, según el Boletín de Estadísticas Laborales del MTAS, la tasa de paro en el año 1993 ascendía al 22,6%. Ante esta situación, el RD 18/1993, primero, y la Ley 10/1994, posteriormente, surgen con el propósito de "mejorar los servicios públicos de empleo, primando su eficacia sobre inútiles cargas burocráticas que en nada mejoran su intermediación en el mercado de trabajo" (Exposición de Motivos de la Ley 10/1994). Para ello, se adoptó una serie de medidas, que se exponen a continuación. El precepto legal de referencia obligada, en todos estos temas relativos a la colocación, es el artículo 16 ET.
Tras la reforma del año 1994 en materia de colocación, se elimina la obligación empresarial de contratar a través del INEM, quedando únicamente la obligación de registro o comunicación, según los casos. En el artículo 16.1 ET, se establece que "los empresarios están obligados a registrar en la oficina pública de empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación, los contratos que deban celebrarse por escrito o a comunicar, en igual plazo, las contrataciones efectuadas, aunque no exista obligación legal de formalizarlas por escrito". En este sentido, se derogaron los artículos 42.1 y 44.2 de la Ley Básica de Empleo, preceptos que establecían la obligación empresarial de contratación a través de las oficinas públicas de empleo, y, por derivación, los artículos 26.4, 27.1 y 27.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que preveía la contratación directa de trabajadores (sin solicitud previa a las oficinas de empleo) como infracciones administrativas de los empresarios en materia de empleo.
Así pues, tras la reforma de 1994, la mediación del Servicio Público de Empleo se convierte en facultativa, una opción que tiene la empresa, pero que no supone obligación alguna. Se suprimió el monopolio público del INEM en la colocación,1 de tal forma que a partir de la reforma de 1994 la actividad de colocación o mediación en el mercado laboral puede llevarse a cabo mediante los servicios públicos de empleo o bien a través de agencias de colocación sin fines lucrativos. Así pues, con el reconocimiento de las agencias de colocación no lucrativas, se permiten otras iniciativas en la mediación de trabajadores, abriendo a la iniciativa privada o a otros intermediarios públicos, distintos del INEM, la actividad de colocación en el mercado de trabajo. La justificación del reconocimiento de estos nuevos sujetos operadores en la colocación es la incapacidad de los Servicios Públicos de Empleo para llevar a cabo eficazmente la actividad de mediación en el mercado de trabajo.
Así, la propia Ley 10/1994 justificaba su creación a partir de "la incapacidad de los servicios públicos de empleo de "abarcar la totalidad de las cada vez más complejas y diversificadas ofertas de empleo", lo que "con las debidas garantías y controles" hará "más transparente y operativo el mercado de trabajo" (Exposición de Motivos de la Ley 10/1994).
Las agencias de colocación no lucrativas se configuran como entidades colaboradoras del INEM en la mediación del mercado de trabajo, y tienen como finalidad ayudar a los trabajadores a encontrar empleo, y a los empleadores a la contratación de los trabajadores apropiados. Se rigen por lo previsto en el artículo 16 ET y por el RD 735/1995, de 5 de mayo.
Las principales características de las agencias de colocación son:
a) Pueden ser públicas o privadas. El artículo 1 del RD 735/1995 establece que pueden tener la condición de agencias de colocación las personas físicas o jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza (siempre que actúen sin ánimo de lucro). Por consiguiente, las agencias de colocación no tienen que ser necesariamente privadas (por ejemplo, constituidas por empresas, organizaciones empresariales, sindicatos, fundaciones privadas, etc.), ya que también pueden estar constituidas por entidades públicas (ayuntamientos, comunidades autónomas, etc.).
b) No pueden tener ánimo de lucro. La existencia de las agencias de colocación se sujeta al requisito de que éstas no tengan fines lucrativos. Sin embargo, estas agencias pueden percibir una remuneración (bien del empresario, bien del trabajador), siempre que ésta se limite exclusivamente a los gastos ocasionados por los servicios prestados. Es decir, la remuneración que perciban únicamente puede ser la estrictamente necesaria para sufragar los gastos que comporte la actividad de colocación.
El RD 735/1995 no prevé los cauces jurídicos de reclamación en el caso de que las agencias de colocación cobren tarifas excesivas o desproporcionadas, pero siempre cabe la demanda ante la jurisdicción social, siendo el juez de lo social el que conocerá de este tipo de cuestiones cuando estemos ante la empresa privada (en el caso de la Administración Pública sería competente la jurisdicción contencioso-administrativa).
El RD 735/1995 no establece tarifas mínimas o máximas que deban respetar las agencias, ni autoriza al INEM a fijarlas con carácter general. De ahí que las agencias puedan condicionar el pago de la remuneración al resultado de la efectiva contratación o al tipo de contrato que realice el empresario, estableciendo tarifas diferenciadas según los casos. Por otra parte, el pago a la agencia de colocación no se realiza simplemente por la mera intermediación en el mercado, teniendo el resultado cierta importancia en la regulación española, en la medida en que es preciso que el perfil de los trabajadores se adapte a las necesidades reales de los puestos que hay que cubrir. Esta cuestión queda patente en el artículo 15.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RD 5/2000, de 4 de agosto), que prohíbe "la publicidad, por cualquier medio de difusión, de ofertas de empleo que no respondan a las condiciones reales del puesto de trabajo ofertado, o que contengan condiciones contrarias a la normativa de aplicación".
c) Deben garantizar el principio de igualdad en el acceso al empleo. En su ámbito de actuación, las agencias de colocación están obligadas a respetar el principio de igualdad y no discriminación, sin que puedan establecer condiciones discriminatorias basadas en motivos de raza, sexo, edad, estado civil, religión, opinión política, afiliación sindical, origen racial o étnico, condición social y lengua, dentro del Estado, y orientación sexual.
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