STS, 8 de Octubre de 2001

Con fecha 17 de mayo de 1.995 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Alejandro González Salinas, en nombre y representación de PESCANOVA CANARIAS, S.A. contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante el Excmo. Sr. Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación contra seis resoluciones del Ilmo. Sr. Director General de Ordenación Pesquera, de fecha 17 de mayo de 1990, por las que se declararon caducadas las autorizaciones previas para la construcción de los buques pesqueros RODMAN- 90.005 a 90.010, (posteriormente rehabilitadas las cuatro primeras el 25 de junio de 1.991), debemos anular y anulamos las resoluciones de la citada Dirección General de 17 de mayo de 1990 por las que se declararon caducadas las autorizaciones previas para la construcción de los buques 90.009 y 90.010, por ser contrarias a Derecho, y al propio tiempo debemos condenar y condenamos a la Administración demandada a abonar a la entidad demandante en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 1.403.015.000 pesetas, con el interés de demora previsto en el artº 45 de la Ley Gral. Presupuestaria; sin costas".

Mediante escrito de 3 de junio de 1.995 por el Abogado del Estado, se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 8 de junio de 1.995, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 21 de mayo de 1.996 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, que por interpuesto el recurso, lo estima y casando la sentencia dicte otro ajustado a Derecho y con costas.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Alejandro González Salinas en representación de la empresa "Pescanova Canarias, S.A.".

Mediante Providencia de fecha 10 de julio de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Alejandro González Salinas presento con fecha 4 de octubre de 1.996 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se sirva dictar sentencia por la que: 1º.- Se declare no haber lugar al recurso. 2º.- Se impongan las costas al recurrente.

Mediante Providencia de fecha 17 de mayo de 2.001 se acordó suspender el señalamiento del presente recurso que estaba fijado para dicha fecha, señalándose nuevamente para votación y fallo del mismo el día 26 de septiembre de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 1.995 en la que acogió íntegramente la pretensión de Pescanova Canarias, S.A., desestimando previamente el motivo de inadmisibilidad opuesto por el Abogado del Estado (artículo 82 c) en relación con los artículos 37 y 40 de la Ley de 1.956), quien en su recurso de casación ninguna objeción formula frente a esa desestimación, por lo que ha de reputarse firme y consentida sin que sea dable a esta Sala volver a considerar la misma.

La cuestión queda pues reducida al examen de las dos alegaciones que constituyen los motivos de fondo del recurso entablado, ambas acogidas al nº 4º del artículo 95.1 de la misma Ley, invocando el primero de ellos la infracción del artículo 34.5 del R.D. de 28 de julio de 1.989 sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo, y el segundo el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1.957, que regía en el momento en que se produjo el daño que a ésta se le imputa en la resolución recurrida.

La sentencia de instancia niega que a la autorización previa de construcción de buques destinados a la industria pesquera, otorgada por la Dirección General de Ordenación Pesquera -dependiente del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación- con fecha 22 de julio de 1.987, le pueda ser aplicable el plazo de caducidad invocado en las resoluciones de dicha Dirección General de fecha de 17 de mayo de 1.990, objeto del presente recurso, con el consiguiente efecto de dejar sin efecto la del permiso de construcción de seis de los diez buques primitivamente autorizados. Por el contrario, sostiene que esa autorización previa es totalmente independiente del permiso definitivo de construcción que le fue otorgado por la Dirección General de Marina Mercante el 12 de agosto de 1.987, cuya posible caducidad por incumplimiento del plazo del año a que se refiere el artículo 34.5 del R.D. de 28 de julio de 1.989, citado por la Dirección General de Ordenación Pesquera como norma legal habilitante de la misma, habría de ser declarada en todo caso por la Dirección General de Marina Mercante. A esta última (continúa declarando la sentencia recurrida) es a la que legalmente corresponde autorizar la construcción de toda clase de buques, siendo la expedida por la Dirección General de Ordenación Pesquera un mero requisito previo, derivado de la aplicación del R.D. de 13 de febrero de 1.987 y dictado para el desarrollo y adaptación de las estructuras del Sector Pesquero y de Acuicultura, que se limita a regular los expedientes de construcción, modernización y reconversión de buques pesqueros con la finalidad única de obtener las ayudas a fondo perdido previstas en el mismo.

En consecuencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estima la petición de nulidad de las declaraciones de caducidad de las autorizaciones previas por parte de la Dirección General de Ordenación Pesquera, si bien al haber sido rehabilitadas cuatro de ellas con posterioridad limita el pronunciamiento anulatorio a las autorizaciones relativas a los buques 90.009 y 90.010, no convalidadas. Y asimismo condena a la Administración a satisfacer la suma de 1.403.015.000 pesetas, con el interés de demora previsto en el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria.

Para mejor comprender el alcance del problema planteado y analizar la procedencia del primer motivo invocado por el Abogado del Estado, conviene recordar los precedentes fácticos y legales en que se basan, tanto el motivo como la sentencia recurrida.

En lo que a los aspectos fácticos se refiere, partiremos no solamente de la muy incompleta documentación obrante en el expediente administrativo, sino también de los demás elementos documentales aportados en fase de alegaciones y período probatorio, que no han sido discutidos ni contradichos por la Administración.

Para la construcción de diez barcos pesqueros solicitó Pescanova Canarias, S.A., en el año 1.985, la autorización previa a que se refería el artículo 11 del R.D. 2161/84, dictado para la renovación y modernización de la flota pesquera. La finalidad de dicha autorización previa era la de obtener el crédito bancario correspondiente, y para cuyo otorgamiento constituía requisito indispensable. En los artículos 2º y 7º a 15º de dicho R.D. se detallaban las condiciones y trámites consiguientes para obtener la línea de crédito prevista, de tal suerte que (artículo 11) su concesión por parte de la Entidad financiera requeriría una previa autorización para la construcción por parte de la Secretaría General de Pesca Marítima (encuadrada en el entonces Ministerio de Agricultura), sin perjuicio de la competencia que correspondería a Marina Mercante, inserta en el Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones.

Es importante puntualizar que en aquel momento se hallaba vigente el D. de 20 de junio de 1.968, cuyos artículos 37 a 40 regulaban la tramitación del expediente de construcción de buques, y cuyas disposiciones era preciso tener en cuenta al unísono de la autorización previa prevista en el R.D. 2161/84; e igualmente se encontraba vigente la Orden del Ministerio de Industria y Comercio de 6 de junio de 1.950, en la que se estipulaba que todo permiso de construcción de buque o embarcación otorgado por la Subsecretaría de la Marina Mercante se entendería que tiene el plazo de validez de un año, quedando caducado si en dicho plazo no se acreditase que se había comenzado la construcción del mismo, aunque cupiese una prórroga en casos de fuerza mayor.

Pues bien: en el artículo 37 del D. de 1.968 se ordenaba que el expediente de construcción, debidamente informado, se cursase a la Dirección General de Navegación, o a la de Pesca cuando se tratase de buques de esta clase, que habrían de decidir en su caso sobre la concesión de la autorización de construcción, previo informe de la Inspección General de Buques.

Ha de tenerse presente que en 1.968 las Direcciones Generales de Pesca y Navegación se insertaban en la Subsecretaría de Pesca y Marina Mercante; pero que en el año 1.985 el R.D. de 3 de octubre de 1.980 ya había desglosado ambos órganos, atribuyéndolos respectivamente al Ministerio de Agricultura y al de Transportes y Comunicaciones, separando de este modo las actividades administrativas correspondientes a la pesca marítima y la marina mercante. Esa separación subsistía, por lo tanto, cuando se solicitó la autorización para la construcción de los diez barcos por Pescanova, aunque se hallasen vigentes todavía el D. de 20 de junio de 1.968 y la Orden de 6 de junio de 1.950.

A los efectos del presente recurso es importante subrayar las vicisitudes del expediente de autorización previa, necesaria para la obtención del crédito bancario, y de la autorización para la construcción de los barcos, una vez obtenida la de Ordenación Pesquera.

En el mes de junio de 1.986 Pescanova solicitó un cambio de astillero y empresa constructora, especificando que los barcos se construirían en poliester y afirmando que en el plazo de diez meses podrían estar ya operando en el caladero. Este cambio se solicita y obtiene de la Dirección General de Ordenación Pesquera, que con fecha 23 de julio de ese mismo año ya había expedido la correspondiente autorización previa de construcción de los buques, a los efectos del artículo 11 del R.D. 2161/84, dirigida al Banco de Crédito Industrial. Como consecuencia de la modificación de construcción y astillero operadas Ordenación Pesquera dirige el 2 de noviembre de 1.987 nueva comunicación al BCI, accediendo al cambio operado y reiterando la autorización previa ya otorgada el 23 de julio de 1.986.

Anotemos que, aunque el R.D. últimamente citado había sido derogado expresamente por el de 4 de diciembre de 1.985, esta incidencia en nada afecta al tema debatido en el procedimiento, ya que la correspondiente normativa transitoria respetaba el trámite a seguir en los expedientes ya incoados con arreglo al R.D. de 1.984, salvo la no necesidad de exigir los certificados de actividad pesquera de los buques aportados como bajas, ajena al problema ahora planteado.

Con anterioridad a la ratificación antedicha, el 16 de julio de 1.987, la Subdirección General de Ordenación de la Flota (Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación) se había dirigido a la Dirección General de Ordenación Pesquera proponiendo la expedición de las diez autorizaciones de construcción de los buques, afirmando que con ellas se daría lugar a lo solicitado por la citada empresa en cuanto a las ayudas nacionales previstas en el R.D. 2161/84; y el 21 de julio siguiente el Director General de Ordenación Pesquera se dirige al Director General de la Marina Mercante expresando lo siguiente: que teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 37 del D. de 20 de junio de 1.968, admitía el proyecto de construcción y no tenía inconveniente en que se autorizase la construcción de los buques pesqueros reseñados.

El 22 de julio de 1.987 se expiden las autorizaciones previas para la construcción de los diez pesqueros, y el 12 de agosto se firman los permisos de astillero, por parte de Marina Mercante, que autorizan a comenzar la construcción de los barcos.

En tanto que estas últimas actuaciones se producían, se había promulgado el R.D. de 13 de febrero de 1.987 para desarrollo y adaptación de las estructuras del Sector Pesquero y de Acuicultura. Su publicación se efectuaba como consecuencia del ingreso de España en la CEE y tenía por objeto regular las condiciones y requisitos que debían cumplirse para obtener financiación estatal para alguno de los fines en él especificados, dentro de los cuales figuraba la construcción de buques pesqueros. Esa financiación estatal había de encajar en los supuestos del Reglamento de la CEE 4028/86, lo que permitiría el reembolso comunitario correspondiente.

Si bien se derogaban todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opusiesen a lo establecido en el mismo, se reiteraba la salvedad de que los expedientes que a la entrada en vigor del nuevo R.D. hubieran sido ya presentados dentro de los plazos establecidos, completarían su trámite en las condiciones previstas en los mismos. Por otra parte, en la Orden complementaria de 13 de marzo de 1.987, reguladora de la tramitación de expedientes sobre construcción y modernización de la Flota Pesquera, se hacía mención expresa de que la resolución favorable de los expedientes de ayuda económica (competencia de la Secretaría General de Pesca Marítima) sería comunicada a los interesados a efectos de solicitar el permiso definitivo de construcción y las ayudas crediticias que se establezcan para la financiación del buque.

Como indudable secuela del R.D. de 13 de febrero de 1.987 y del ingreso de España en la CEE, se promulga asimismo el R.D. de 28 de julio de 1.989 (que entró en vigor el 16 de agosto del mismo año) sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo, derogando explícitamente el Decreto de 20 de julio de 1.968 y la Orden de 6 de julio de 1.950.

El nuevo R.D. se acuerda a propuesta conjunta de los Ministros de Transporte, Turismo y Comunicaciones y del de Agricultura, Pesca y Alimentación, en los que se insertan, respectivamente, la Dirección General de Marina Mercante y de Ordenación Pesquera. En el preámbulo del mismo se establece la necesidad de actualizar de la normativa existente para ejercer el control administrativo de un sector tan importante como el marítimo, con indudable atención a la circunstancia de que la flota (mercante o de pesca) tiene un peso específico; se reconoce expresamente que corresponden a la Dirección General de Marina Mercante las funciones de abanderamiento de todos los buques, registro, matrículas y transmisiones de los mismos, y también que al Estado le corresponde la competencia exclusiva en materia de pesca marítima; se señala que el régimen de autorizaciones de las construcciones o reformas de buques pesqueros, es un régimen específico relacionado con la pesca marítima y la ordenación del sector pesquero, que se configura como un procedimiento previo a las actuaciones propias del régimen de abanderamiento.

En consonancia con ese propósito los artículos 62 y 63 del nuevo R.D., bajo la rúbrica de "normas específicas", establecen que, con antelación a las actuaciones de procedimiento a que se refiere el capítulo III, las autorizaciones para la construcción de buques de pesca que otorguen las Comunidades Autónomas competentes en materia de ordenación del sector pesquero requerirán previo informe favorable del MAPA en relación con los aspectos de su competencia, según lo establecido en el R.D. de 13 de febrero de 1.987 y normativa complementaria; refiriéndose asimismo a la necesidad de obtener dicho informe favorable en casos de modificación de proyectos, cambios de lista, importación y exportación de buques.

Por otra parte, el capítulo III es el que regula la tramitación el expediente de abanderamiento, precisando el artículo 34 que dicho expediente comenzará con la solicitud de autorización para iniciar la construcción del buque, que será de competencia otorgar por el Jefe Provincial de la Marina Mercante o del Director General de la Marina Mercante, según los casos; añadiendo el apartado 5 del artículo 34 (cuya infracción constituye la razón de ser del primer motivo de casación) que si la construcción del buque no se ha iniciado antes de un año desde la fecha de su autorización, ésta quedará sin efecto.

Retomando la secuencia de los hechos acaecidos a partir del 12 de agosto de 1.987, ha de señalarse que la Dirección General de la Marina Mercante consideró anulados los permisos de construcción de los buques que no habían sido iniciados en el plazo de un año, ocho en total. Esa anulación se produjo como consecuencia del informe de la Inspección de Buques de Pontevedra de fecha 5 de octubre de 1.988. Sin embargo, atendidas las alegaciones del recurso de alzada entablado por Pescanova, se recabó informe de la Inspección General de Buques y, de conformidad con el mismo, se estimó el recurso, y se dieron por válidos los permisos de construcción anulados, con fecha 22 de febrero de 1.990, al considerar que se había incurrido en un error material de hecho al declarar las construcciones como no iniciadas, puesto que había de tenerse en cuenta que, al ser buques de casco de poliester y no de acero, no se podía iniciar la construcción de uno sin terminar de moldear el anterior. En consecuencia, habiéndose comenzado la construcción del molde común, así como de las dos primeras unidades, dentro de plazo, y debiendo de considerarse la construcción de los barcos autorizados como una unidad común, había de tomarse como fecha de inicio aquella en la que se comenzó la construcción del molde, de conformidad con lo que venía siendo práctica habitual en estos casos. En virtud de ello, la Dirección General de la Marina Mercante resolvía autorizar la construcción del resto de los buques no concluidos, dando como válidos los permisos de construcción hasta la entrega de los mismos, precisamente en las fechas que se indicaban en el recurso de alzada, y que no constan al Tribunal.

Sin embargo, el de 17 de mayo de 1.990, la Dirección General de Ordenación Pesquera acordó de plano la caducidad de las autorizaciones previas de seis de los buques otorgadas el 22 de julio de 1.987, apoyándose en lo dispuesto en los artículos 2º del R.D. de 28 de marzo de 1.980 (cuyo texto para nada hace referencia al tema de la caducidad) y en el artículo 34.5 del R.D. de 28 de julio de 1.989, visto que la construcción no había sido iniciada dentro del plazo reglamentario y de acuerdo con la información recibida de la misma Inspección General de Buques.

Realmente no consta si esa información es la misma que sirvió a la Dirección General de Marina Mercante para dejar sin efecto su acuerdo anulatorio, siquiera la práctica coincidencia de fechas haga suponerlo así.

Contra el acuerdo de caducidad mencionado en el párrafo anterior se recurrió en alzada por Pescanova, S.A., mediante escrito de 15 de junio de 1.990, alegando en primer término la improcedencia de declarar una caducidad del modo en que se había hecho, atendiendo a la inexistencia de plazo fijado en la autorización otorgada y a la falta de moderación y flexibilidad de que adolecía tal resolución, si se tenían en cuenta a las circunstancias concurrentes en el acto impugnado. En segundo lugar se aducía la falta de norma habilitante para acordar la declaración de caducidad, puesto que no resultaba aplicable al caso el artículo 34.5 del R.D. de 1.989, porque dicho precepto no se refiere a la autorización previa que para la construcción de buques pesqueros corresponde otorgar a la Dirección General que había acordado la caducidad, sino al antiguo "permiso de astillero", sustituido por la autorización para iniciar la construcción del buque, cuyo otorgamiento, y declaración de caducidad en su caso, corresponde exclusivamente a la Dirección General de la Marina Mercante. A ello se unía la reclamación de los daños y perjuicios que le habían sido ocasionados a la recurrente.

Habiéndose interpuesto el 4 de octubre de 1.990 el recurso contencioso-administrativo que se ventila en este procedimiento por estimar denegado en virtud de silencio administrativo el recurso de alzada, el 20 de diciembre de 1.990 la Dirección General de Ordenación Pesquera reconoce que, teniendo en cuenta la tecnología de las construcciones en poliester, era muy probable que en la fecha en que se realizó la inspección estuvieran ya moldeadas y disponibles para ensamblaje las unidades (hasta la 90.008, inclusive) cuyo permiso de construcción y correspondientes autorizaciones previas proponía convalidar a la Dirección General de Marina Mercante. En este oficio se concluía haciendo constar que se quedaba a la espera de la decisión definitiva de este último organismo para convalidar formalmente las autorizaciones previas. Consta un oficio de Marina Mercante de 29 de abril de 1.991 en donde el Director General considera factible la convalidación de los permisos de construcción y de las correspondientes autorizaciones previas hasta la unidad 90.008 inclusive, tal como se le propone por Ordenación Pesquera.

Finalmente, el 25 de junio de 1.991 la Dirección General de Estructuras Pesqueras (ahora así denominada) participa a la entidad demandante que con aquella misma fecha se había remitido al Ilmo Sr. Director General de la Marina Mercante escrito rogándole diese curso a las convalidaciones de los permisos de construcción de los buques pesqueros hasta la unidad 90.0008 inclusive; todo ello consecuentemente al escrito de este último de 29 de abril en el que se consideraba factible la convalidación de los permisos de construcción y correspondientes autorizaciones previas referidas a dichas unidades.

Por fin, acogiéndose a la indebida aplicación del artículo 34.5 de la disposición últimamente citada para declarar caducadas las autorizaciones previas otorgadas por la Dirección General de Ordenación Pesquera, la sentencia del Tribunal Superior anula las resoluciones de 17 de mayo de 1.990, si bien únicamente en cuanto declararon la caducidad de las autorizaciones correspondientes a los buques 90.009 y 90.010, ya que el resto de las mismas habían sido rehabilitadas el 25 de junio de 1.990; a lo que añade la condena de la Administración a abonar a la entidad demandante en calidad de daños y perjuicios la cantidad de 1.403.015.00 pesetas, con el interés de demora previsto en el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria.

El Abogado del Estado funda la alegada infracción del artículo 34.5 que constituye el primer motivo de casación en un único razonamiento, omitiendo toda referencia al artículo 2º del R.D. 681/80 mencionado en las anulaciones de autorizaciones previas, y que no hace referencia al tema de la caducidad.

Se razona en el desarrollo del motivo que la tesis de la Administración, que dio lugar a la declaración de caducidad de las autorizaciones concedidas, se basaba en el incumplimiento del plazo de un año que se establece en el artículo 34.5 para la construcción de los buques autorizados, y que tenía su precedente en la Orden de 6 de junio de 1.950. Ese plazo, sostiene la parte recurrente, es el aplicable a las autorizaciones para la construcción de buques en todo caso, que es precisamente lo que había solicitado la parte actora, sin que quepa distinguir entre las concedidas por la Dirección General de Ordenación Pesquera y las de la Dirección General de la Marina Mercante.

En consecuencia el transcurso del año sin haberse iniciado efectivamente la construcción de los barcos es motivo bastante para acordar la caducidad de las autorizaciones cualquiera que sea el organismo que la hubiese otorgado, resultando inadmisible la interpretación que la Sala de instancia otorga al artículo 34.5 al distinguir entre autorizaciones de Ordenación Pesquera y Marina Mercante, puesto que ambas se encuentran comprendidas a esa misma norma habilitante que fija el plazo de un año para iniciar la construcción del buque de pesca.

Añade el representante de la Administración que la misma sentencia recurrida admite esta conclusión cuando en el último apartado del Fundamento Jurídico cuarto admite la vigencia y aplicabilidad del plazo de caducidad, siquiera acuda a una interpretación artificiosa del artículo 7º de la Orden de 22 de octubre de 1.990 para llegar a la conclusión de que el plazo no había transcurrido.

La atenta consideración de la normativa aplicable a las autorizaciones para la construcción de buques de pesca revela que el procedimiento a seguir, en todos aquellos casos en que se soliciten ayudas estatales, es de carácter complejo dando lugar al fenómeno de competencias compartidas y consiguiente necesidad de concurrencia de autorizaciones procedentes de distintos órganos, hecho por otra parte relativamente frecuentes en el ámbito administrativo.

No es posible desconocer que ya bajo el régimen del Decreto de 1.968 el artículo 37 exigía que el expediente de construcción de buques se cursase a la entonces Dirección General de Pesca, sin perjuicio de que fuese la Inspección General de Buques la que otorgase la autorización de la construcción, sometida al plazo de caducidad de un año. Y tampoco se puede olvidar que a ese mismo precepto se acogieron de modo explícito las autorizaciones expedidas por la Dirección General de Ordenación Pesquera para aprobar los proyectos de construcción y manifestar, el 21 de julio de 1.987, que no existía inconveniente alguno en que se otorgasen los permisos definitivos de construcción.

La racionalización y la vigilancia en el empleo de las ayudas a la construcción de buques pesqueros por parte de la Administración ha venido imponiendo un riguroso control de los proyectos y del otorgamiento de las ayudas, que ya precisaba el R.D. 2161/84, al exigir en su artículo 11 la previa autorización de las autoridades de pesca para la obtención del crédito necesario, y subordinar a su obtención el trámite de expedición del permiso de construcción por parte de la autoridad de marina mercante. Esa prioritaria competencia de la Dirección General de Ordenación Pesquera en el presente proceso constructivo resalta, en este caso, todavía de manera más especial cuando es a ella a quien se solicita, y efectivamente otorga, la autorización para el cambio de astillero y del sistema de fabricación de los diez buques, prescindiendo en absoluto de la intervención de toda otra autoridad.

Pero es la posterior evolución normativa la que acaba de consagrar ese papel igualmente relevante, sin perjuicio de las facultades de la Dirección General de la Marina Mercante en todo lo que se refiere a matrícula, abanderamiento, seguridad, inscripciones de propiedad y demás aspectos naúticos. Tanto el R.D. de 28 de julio de 1.989, como el de 13 de febrero de 1.987 y la posterior Orden de 22 de octubre de 1.990 (a la cual se refieren tanto la sentencia recurrida como el recurso de casación) en su artículo 6º, resaltan esa relevancia de modo explícito al indicar en el preámbulo del primero de ellos que el régimen de autorizaciones al titular de nuevas construcciones o reformas de buques pesqueros tiene carácter específicamente relacionado con la pesca marítima y la ordenación del sector pesquero, referirse el segundo (preámbulo y artículos 1º y 2º, entre otros) a la necesidad de que la financiación estatal obtenible para la reestructuración del sector pesquero y procedente de fondos comunitarios europeos se acomode al marco de las exigencias del Reglamento 4.028/86 de la CEE (cuyo preámbulo y artículo 44 prevén la vigilancia del cumplimiento de todas las condiciones impuestas en los proyectos aprobados), y, más concretamente todavía, estipular la Orden últimamente citada que "sin perjuicio de la competencias de la Inspección General de Buques de la Dirección General de la Marina Mercante en cuanto al período de validez de un año improrrogable de los permisos de construcción, la Secretaría General de Pesca Marítima atenderá al cumplimiento de los plazos reglamentarios de inicio de la construcción y de entrada en servicio de un nuevo buque pesquero cuando a dicha construcción le hayan sido asignadas las subvenciones España-CEE de renovación de la flota". Es decir: se respeta la competencia del primero de dichos órganos para declarar la caducidad del plazo legal otorgado; pero se prevé explícitamente que esa mismo incumplimiento pueda ser apreciado por la Secretaría de Pesca Marítima en atención al control que le corresponde sobre la adecuada utilización de los fondos con los que se subvenciona la construcción de los barcos de pesca.

E idénticas conclusiones cabe extraer del muy incompleto expediente remitido por la Administración, en el cual figuran sin embargo comunicaciones cruzadas entre ambas Direcciones Generales de las que se desprende que la facultad resolutiva en cuanto a la caducidad del permiso de construcción no puede considerarse exclusiva de la Dirección General de Marina Mercante, cuando se trata de la construcción de un barco pesquero atendido con subvenciones de origen comunitario. En el oficio de 20 de diciembre de 1.990, la de Ordenación Pesquera se dirige a Marina Mercante para expresar su desacuerdo con el criterio de mantener la validez de los permisos de construcción y de las autorizaciones previas concedidas por la única razón de que, en la fecha en que se realizó la inspección, el que estuviera ya completada la construcción de un molde de embarcaciones de poliester pudiera considerarse como formalmente iniciadas todas las unidades a construir en dicho molde. Como prueba de lo errado de esa conclusión se adjuntaba lo dispuesto en el artículo 7º de la O.M. de 22 de octubre de 1.990. Y añadía, que únicamente sería posible estimarlo así hasta la unidad 90.008, por hallarse ya moldeadas y disponibles para el ensamblaje distintas piezas de los diversos bloque, quedando a la espera de la decisión definitiva de la Dirección General de la Marina Mercante, que efectivamente se produce el 29 de abril de 1.991 aceptando íntegramente la convalidación propuesta en cuanto a las unidades 90.005 a 90.008 y manteniendo, por tanto, la caducidad de las unidades 90.009 y 90.010.

No existe inconveniente en la aplicación de las conclusiones extraibles de los dos últimos párrafos, pese a la insinuación de la improcedente retroacción normativa en perjuicio de la actora, que ello pudiera suponer y se aduce en la demanda, porque no cabe confundir lo que constituye el efecto de la auténtica retroactividad de la norma reglamentaria -con incidencia en las consecuencias jurídicas ya producidas de situaciones anteriores-, con la posibilidad de modificación y actualización del sistema normativo y los consiguientes efectos limitados en su proyección hacia el futuro que ello supone. En nada afecta a la vigencia y validez de las autorizaciones otorgadas para la construcción de los diez buques pesqueros en el año 1.986 la promulgación de nuevas disposiciones que clarifiquen o redistribuyan las competencias entre los distintos órganos administrativos llamados a otorgarlas o declararlas caducadas, si ello no altera el "statu quo" jurídico del administrado, que sigue sometido al mismo plazo de caducidad originariamente previsto.

De acuerdo con lo razonado, es procedente considerar que el artículo 34.5 del R.D. de 28 de julio de 1.989 puede amparar como norma habilitante las declaraciones de caducidad efectuadas por la Dirección General de Ordenación Pesquera en 17 de mayo de 1.990, estimando en consecuencia el primer motivo de casación, con la consiguiente anulación de la sentencia dictada en los presentes autos por infracción de lo dispuesto en el citado artículo, y debiendo esta Sala examinar como juzgador de instancia el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado (artículo 102.1.3º de la Ley jurisdiccional).

Desechado el argumento de la inexistencia de norma habilitante, han de examinarse el resto de las alegaciones de la parte actora en pro de la anulación de las declaraciones de caducidad consignadas en la demanda inicial. Esas alegaciones se concretan en la ausencia de la cautela y moderación que ha de revestir una decisión de tal naturaleza -en contra de lo exigido por la copiosa doctrina jurisprudencial a la que se remite- y en la inexistencia de la falta de actividad y diligencia en la actividad constructora de las unidades pesqueras imputables a Pescanova Canarias, S.A., como evidencia el mismo testimonio definitivo de la Administración a través del reconocimiento que supone la estimación del recurso de alzada contra la decisión de la Dirección General de la Marina Mercante de mayo de 1.990 (folio 168).

La primera de ellas se concreta en la necesidad de que exista un plazo prefijado en la norma que imponga la caducidad de la autorización de manera expresa, junto con la constancia de ese plazo limitativo en la misma autorización otorgada; mas esta alegación no puede ser acogida, porque resulta indudable -como ya ha quedado razonado- que sí existe una norma que impone expresamente el plazo de un año para iniciar la construcción del buque como motivo de la caducidad de la autorización concedida, a la que sería forzoso atenerse en todo caso. En cuanto a la necesidad de que conste el plazo correspondiente en la autorización o permiso otorgados, únicamente puede ser considerada como una exigencia unilateralmente introducida por la parte demandante, que no resulta predicable cuando ya la normativa correspondiente impone de manera directa e inequívoca la necesidad de atenerse a un plazo preciso, so pena de caducidad.

El segundo argumento merece ser analizado desde otra perspectiva.

La Dirección General de la Marina Mercante rectificó su primera decisión de considerar anulados los permisos de construcción de ocho de los barcos autorizados el 22 de febrero de 1.990, admitiendo los argumentos de la actora con respecto al sentido que había de dársele a la exigencia de que la construcción de los buques se hubiese iniciado, atendida la circunstancia de que se trataba de barcos fabricados en poliester, que dos de las unidades se hallaban totalmente acabadas y que en ningún caso era posible iniciar la construcción de cada una de ellas sin terminar de moldear la anterior en el único molde común. Cualquiera que sea la consideración que puedan merecer en la actualidad dichos argumentos (la posterior Orden de 22 de octubre de 1.990 especifica que el comienzo de la construcción quedará determinado "con el inicio del moldeado del casco en los buques de poliester"), lo cierto es que fueron aceptados por la Inspección General de Buques en aquel entonces, y en consecuencia rehabilitadas los permisos correspondientes, otorgándose expresamente a Pescanova Canarias, S.A. los nuevos plazos de entrega que había propuesto en sus alegaciones.

Las anteriores circunstancias, unidas a lo exiguo del plazo legal en relación con el número de unidades a construir en un solo astillero, ponen de manifiesto, a juicio de la Sala, que no cabe imputar falta de diligencia, o inactividad culpable, a la sociedad demandante en el proceso de construcción de los barcos. También ponen de manifiesto el criterio expresado para la convalidación de dichos permisos por parte de la Administración (Dirección General de la Marina Mercante) cuya competencia -siquiera compartida con otro u otros organismos- no puede ser puesta en duda, pese a lo cual aparece posteriormente revocada por la Dirección General de Ordenación Pesquera, desechando ésta el primitivo criterio estimatorio, precisamente basándose en la consideración del incumplimiento del plazo por parte de Pescanova que anteriormente se había considerado subsanado.

La concurrencia de competencias en torno a una misma actuación del administrado no es un fenómeno raro en ningún modelo de administrativo, ni tampoco lo es que el distinto complejo normativo aplicable por uno u otro de los órganos competentes de la Administración pueda conducir a que las autorizaciones otorgadas en determinado campo (explotación de recursos mineros, instalación de estaciones de suministro de ciertos fluidos, pongamos por caso) puedan verse privadas de eficacia práctica ante la ausencia de otras licencias exigibles con distinta finalidad (urbanismo, actividades molestas) aunque se refieran a la misma actividad a desarrollar. Las Sentencias de 14 de julio y 26 de diciembre de 1.989, 18 de enero de 1.991 y 31 de enero de 2.001 son ejemplos concretos de ello. E, inequívocamente, no puede pretenderse que el cumplimiento de los requisitos exigidos por uno de los órganos competentes en el campo que ha desarrollar el administrado, haya de suponer la aquiescencia de los demás órganos de la Administración que han de concurrir a autorizarlo.

Sin embargo esa solución no es exactamente trasplantable a un supuesto como el presente en el cual a dos distintos órganos administrativos, encuadrados en diferentes Departamentos ministeriales, se les atribuye una competencia estrictamente compartida en cuanto a la vigilancia del cumplimiento del plazo de caducidad de determinado permiso o autorización de construcción de buques. Si el plazo antedicho es común a ambas autorizaciones (artículo 34.5 del R.D. de 28 de julio de 1.989), y a uno u otro organismo se le confiere la facultad de vigilar su cumplimiento y acordar incluso su caducidad, hemos de plantearnos si el testimonio y manifestación de voluntad de la misma Administración en que ambos se encuentran incardinados, que se exterioriza mediante la convalidación explícita de la vigencia de los permisos de construcción de determinados buques por parte de la Dirección General de la Marina Mercante, puede ser invalidado posteriormente por la entonces Dirección General de Ordenación Pesquera de 17 de mayo de 1.990, con la consiguiente revocación del derecho anteriormente reconocido.

El artículo 39 de la Ley de 17 de julio de 1.958 contiene una regulación muy clara del procedimiento a seguir en el otorgamiento de autorizaciones o concesiones en las que, pese a referirse a un solo asunto, hayan de intervenir con facultades decisorias dos o más Departamentos ministeriales, obligando a mantener una unidad de expediente y resolución que exprese el criterio definitivo de la Administración. El desarrollo concreto de ese principio a través de la tramitación prevista en el artículo 39 tiene escasa importancia en este caso, ante el hecho evidente de que no nos encontramos ante una resolución en la que se hayan seguido las prevenciones que en el precepto se consagran. Se ha procedido separadamente a la concesión de las autorizaciones previas necesarias para la obtención del crédito a la construcción de los barcos que derivaban del R.D. 2161/84 y demás disposiciones complementarias, y, subsiguientemente, a la comprobación de los requisitos de seguridad, exigencias náuticas y demás específicas de la matriculación y abanderamiento del buque.

No existe en consecuencia un expediente común; pero sí se ha producido una resolución ("testimonio definitivo", según expresión de la demanda al folio 168) de la Administración en relación a un aspecto del permiso de construcción sobre el cual corresponde decidir, con competencia compartida, a las dos Direcciones Generales. Esa misma idea viene a resultar sostenida por el representante de la Administración, que en su escueto escrito de contestación a la demanda -y más escueto todavía escrito de interposición del recurso de casación- parte siempre del principio de que no hay una efectiva distinción entre la autorización previa y el auténtico permiso de construcción, siéndo aplicable a uno y otro el plazo de caducidad previsto en el artículo 34.5.

Esa expresión de voluntad de la Administración en el ejercicio de sus competencias propias no debe resultar desconocida o contradicha por otros órganos de la misma. Así se desprende, por evidentes razones de analogía, de la previsión del artículo 39, en cuya línea persevera el artículo 18 de la actual Ley de Administraciones Públicas de 26 de noviembre de 1.992, al imponer en su artículo 18 la coordinación de competencias y el respeto a las normas y actos de otros órganos de la Administración dictados en el ejercicio de las mismas, siquiera no exista subordinación jerárquica ni pertenezcan al mismo orden administrativo.

Producida la resolución convalidante de los permisos de construcción en 22 de febrero de 1.990 por Marina Mercante, la razón de analogía mencionada exige mantener la unidad de criterio resolutivo de la Administración del Estado, e impide que pueda revocarse con eficacia por otro órgano estatal que no ejerce superioridad funcional sobre el mismo. Siendo precisamente esa revocación la impugnada en este proceso, ha de darse lugar a la anulación impetrada en la demanda, sin perjuicio de los efectos que la posterior rectificación parcial de la misma puedan producir, con la natural consecuencia de declarar el derecho de Pescanova Canarias, S.A. a la continuada vigencia de las autorizaciones de los permisos de construcción que se solicita.

Ha de abordarse ahora el tema de la reclamación de daños y perjuicios que impetra la actora como secuela de la indebida anulación decretada por la Dirección General de Ordenación Pesquera, cuya determinación será consecuencia del resultado de la prueba practicada en autos.

Es de resaltar que la única actividad desarrollada sobre dicho tema procede de la prueba pericial propuesta por la demandante y que se llevó a cabo por un Doctor Ingeniero Naval. No se ha solicitado ni practicado diligencia alguna contradictoria del dictamen emitido por parte de la Administración, que se ha limitado a tratar de desvirtuar, con breves alegaciones incluidas en su escrito de conclusiones, los razonamientos y fundamentos del dictamen practicado en autos. Asimismo, y pese a la sentencia totalmente estimatoria del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, reduce su argumento contrario a la admisión del recurso de casación en este punto concreto a la alegación de que la indemnización resulta improcedente por contravenir el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, ya que no cabe hablar de indemnización de daños y perjuicios ante la procedencia de estimar el primer motivo de casación que se formula contra la sentencia de primera instancia.

La pretensión indemnizatoria y los cálculos efectuados para estimar su cómputo, arrancan de la realidad de la lesión económica ocasionada a la entidad demandante tanto por consecuencia de la declaración de caducidad de las seis autorizaciones y la tardía revocación de cuatro de ellas, como de la definitiva pérdida de las autorizaciones para construir los buques 90.009 y 90.010. A esos dos extremos, con la debida separación, se refiere el dictamen pericial.

El artículo 106.2 de la Constitución Española sienta el principio general predominante de que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, con la única excepción el caso de fuerza mayor; pero subordina a los términos establecidos en la ley ese derecho indemnizatorio. La doctrina jurisprudencial interpretativa de los preceptos de legalidad ordinaria que más frecuentemente venían aplicándose cuando se produjeron las indebidas anulaciones comentadas (artículos 121 de la Ley de 16 de diciembre de 1.954 y 40 de la de 26 de julio de 1.957), ya había venido sentando que la responsabilidad patrimonial de la Administración quedaba configurada mediante la acreditación de la efectiva realidad de un daño evaluable económicamente y suficientemente individualizado, y que también fuese consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos en relación de causa a efecto, sin razón extraña que interfiera en su producción y pudiese alterar ese nexo causal. A todo ello ha de agregarse la ausencia de una situación que imponga el específico deber de soportar el daño por parte del perjudicado. En términos sustancialmente idénticos se pronuncia el artículo 139 de la actual Ley de 26 de noviembre de 1.992.

Ninguna duda cabe a este Tribunal de que los argumentos jurídicos alegados por el Abogado del Estado en su escrito de contestación resultan totalmente insuficientes para desvirtuar la realidad del daño inferido a Pescanova Canarias, S.A. como consecuencia de la improcedente anulación de las seis autorizaciones que posibilitaban los permisos de construcción. Daño que puede considerarse minorado con la posterior rehabilitación de cuatro de ellas; pero que indudablemente subsiste en razón a los indudables perjuicios que la demora supuso.

El perito judicial desarrolla en su dictamen una serie de conceptos que estima incluidos en el daño inferido por distintos motivos. Dentro de ellos, cabe distinguir los que se fundan en datos dotados de una base objetiva de aquellos otros que responden a una estimación de cálculo sobre las eventuales ganancias dejadas de percibir. Ya desde ahora cabe destacar la dificultad de considerar demostrados los segundos partiendo de las notas de necesaria acreditación de su efectiva producción que se subraya especialmente en este tipo de responsabilidad.

En el primer grupo cabe incluir las partidas de los denominados intereses intercalarios correspondientes a los gastos financieros reales que hubo de sufrir el armador demandante durante el período de retraso que sufrió la construcción de los buques 90.005 a 90.008, primeramente suspendida y más tarde reanudada. Esos gastos se corresponden con la retribución del dinero empleado en los pagos parciales a efectuar al astillero desde la entrada en vigor del contrato, y se cifran por el perito en 65.615.000 pesetas, suma en la que se incluye -al igual que en todas las partidas que a continuación se detallan- su actualización a los tipos legales procedentes con referencia al 31 de diciembre de 1.994, año en que se emitió el dictamen.

A ello se añade la cuantificación del daño ocasionado por el mayor coste de los buques 90.0007 y 90.008 (79.920.000 pesetas) como consecuencia de la penalización impuesta por el astillero al armador a causa del retraso en la construcción motivado por la anulación referida, y que se justifica por las escrituras de declaración de propiedad y entrega de los buques.

Finalmente, en cuanto a este primer bloque de partidas, se estima acreditada la realidad de un daño ocasionado por el concepto de inversión en Toneladas de Registro Bruto, que resultó improductiva en tanto se suspendió la autorización para construir los buques 90.0005 a 90.008 (15.728.000 pesetas), e inútil en el caso de los pesqueros 90.009 y 90.010, ya que su autorización de construcción se anuló de modo definitivo (108.900.000 pesetas). Los conceptos anteriores hallan su justificación en la necesidad de aportar como bajas, con carácter irrecuperable, las T.R.B que la normativa vigente consideraba necesarias para obtener las autorizaciones previas necesarias para las nuevas construcciones.

Totaliza la suma de las cantidades anteriores la cifra de 274.163.000 pesetas, y su procedencia se deriva no solamente de los cálculos no contradichos del perito judicial, sino de la racional explicación de los gastos, financieros y de todo orden, que ocasionó a la empresa demandante el inicial retraso de las seis autorizaciones y la definitiva paralización de dos de ellas, así como la inversión improductiva que supone la aportación del número de T.R.B exigido, con la consiguiente baja definitiva de las unidades pesqueras correspondientes a lo largo del período de paralización decretado. Si a ello unimos la carencia de toda argumentación en contrario por parte de la Administración demandada que pueda eficazmente oponerse a esas conclusiones (simples interrogantes en lugar de razones contradictorias, junto con la afirmación inexacta de que no cabe valorar las bajas aportadas junto con el mayor valor otorgable a las nuevas embarcaciones), se llega a la consecuencia de que una crítica racional de las estimaciones periciales sobre estos puntos concretos ha de conducir a la estimación de los perjuicios mencionados.

Distinta consideración sin embargo ha de merecer el cálculo efectuado sobre los beneficios procedentes de la pesca dejados de percibir como consecuencia del retraso en la disponibilidad de los buques 90.005 a 90.008 (204.429.000 pesetas, según el perito), y por la pérdida de los mismos ocasionada por la falta de disponibilidad indefinida de los buques 90.009 y 90.010 (928.423.000 pesetas, de acuerdo con la misma fuente). Uno y otro cálculo parten de una base común: la obtención de unos rendimientos anuales netos de 50.000.000 de pesetas por cada uno de los buques, que se concretan en el tiempo de retraso sufrido en los primeros cuatro y en la estimación de un período de 12 años en cuanto a los dos últimos.

Para llegar a esa conclusión el dictamen parte de diversos estudios, que se refieren tanto a la estimación del beneficio a partir del estudio económico financiero inicial, como a la rentabilidad esperada de la inversión y al resultado de las experiencias personales y datos que se dicen obtenidos por el mismo perito informante en el campo de la pesca marítima. No obstante, y aparte de lo dudoso que pueda resultar el atribuir unos beneficios anuales netos de 50.000.000 a un buque cuyo precio de construcción ha oscilado entre los 256 y los 287 millones de pesetas, lo cierto es que los cálculos sobre este extremo adolecen de toda información basada en datos concretos derivados de los beneficios comparativos obtenidos por la misma u otras empresas en condiciones similares, según el mismo perito reconoce.

Efectivamente: queda expresamente admitido en el dictamen que las cifras correspondientes al beneficio anual real obtenido por Pescanova Canarias, S.A. es un dato sustraído incluso a la memoria informada por la Auditoría de Cuentas Anuales de dicha sociedad por razones derivadas de la necesidad de mantener su confidencialidad frente a otras empresas similares. Al ser así, con todas las ventajas que ello pueda suponer con respecto a las entidades competidoras, lo cierto es que también se sustrae a la consideración del Tribunal el dato de mayor relevancia que permita considerar la realidad de dichos beneficios y su cuantía.

Por ello, ponderando las estimaciones relativas a las dos partidas recogidas en el presente Fundamento Jurídico, esta vez sí objetadas con acierto por el representante de la Administración en su escrito de conclusiones, se aprecia su falta de consistencia objetiva.

No ha de olvidarse, por ejemplo, que tampoco se acredita ni se ha intentado acreditar la realidad de la pérdida de oportunidad de la actora de sustituir por otras las unidades pesqueras que habían de operar en el caladero concertado, ni que la percepción de una indemnización por la improductividad de las TRB aportadas como baja, ya apreciada, viene a compensar parcialmente la falta de hipotéticos beneficios obtenidos durante el período de construcción de los buques.

La doctrina de esta Sala viene siendo muy precisa en torno a la necesidad de demostrar, con algo más que cálculos meramente hipotéticos, la existencia de un lucro cesante como elemento integrante del importe de la indemnización a reclamar. Aparte de lo últimamente objetado, en este procedimiento se reconoce la imposibilidad de aportar los datos de mayor fiabilidad para determinarlo precisamente a causa de la voluntaria reserva de la actora. Ello quiere decir que el cálculo hipotético de ese lucro en el supuesto que nos ocupa carece de base real, ya que además de la falta de los datos en cuanto a los beneficios que se toman como cifra comparativa, se omite cualquier consideración en torno a otros importantes elementos que habrían de contribuir a fijar su importe.

Por todo lo expuesto en los anteriores razonamientos, ha de estimarse la demanda formulada por Pescanova Canarias, S.A., en los términos que en el fallo se precisará, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en la instancia ni tampoco en este trámite, según los artículos 131 y 102.3 de la Ley de la Jurisdicción aplicable.