STS, 22 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- La Compañía Mercantil "Dinosol Supermercados, S.L." (antes "Pío Coronado, S.A. Unipersonal") interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el recurso contencioso-administrativo número 1213/2001 contra la Orden del Ecxmo. Sr. Consejero de Economía y Hacienda y Comercio, por la que se desestima la solicitud de "Pío Coronado, S.A. Unipersonal" de licencia comercial específica para la implantación de un gran establecimiento comercial de supermercado, en la parcela C-3 de la Urbanización "San Lázaro- Siete Palmas", en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, de 14 de junio de 2002, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que se estime la demanda y anule los actos impugnados por ser contrarios a derecho y se declare el derecho de "Pio Coronado, S.A. Unipersonal" a que le sea concedida la licencia objeto de este recurso, condenando a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, es especial a la Consejería competente en materia de comercio, a que cumpla y haga efectiva tal declaración en los términos contenidos en el Fundamento de Derecho VI de este escrito, con expresa imposición de costas a dicha Administración demandada".

TERCERO.- El Gobierno de Canarias contestó a la demanda por escrito de 31 de julio de 2002, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el recurso interpuesto".

CUARTO.- Por Auto de fecha 23 de octubre de 2002 se acuerda el recibimiento a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"FALLAMOS: 1º- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Pio Coronado SAU" contra la Orden del Consejo de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias, sin fecha, señalada en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia, que anulamos por ser contraria a Derecho.

2º- Declarar concedida a la actora, por silencio positivo, la licencia comercial específica que solicitó en su escrito de 28 de septiembre de 2000, con la extensión en tal documento consigna.

3º- No imponer las costtas del recurso."

Con fecha 26 de Junio de 2007, se dicta Auto de aclaración de la sentencia dictada, en el sentido de:

"Estimar en parte la solicitud de aclaración de la sentencia de 21de abril del año 2006 . En que se hace a la entidad Pio Coronado, S.A. y antes de la preposición "contra", se añade, entre paréntesis, la siguiente oración: "(hoy, Dinosol Supermercados, S.L.)".

QUINTO.- Con fecha 13 de junio de 2006, la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de fecha 7 de febrero de 2007, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEXTO.- Emplazadas las partes, la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias ha comparecido en forma, interponiendo ante esta Sala el presente recurso de casación número 2340/2006 contra la citada sentencia, que conforme a su escrito de formalización se interpone al amparo de los siguientes motivos fundados en el artículo 88.1. de la Ley Jurisdiccional :

"UNICO- ....infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Indebida aplicación del artículo 42.6 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, resolviendo la desestimación, en todos sus términos del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario.

OCTAVO.- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de fecha 14 de noviembre de 2007, la representación procesal de "Dinosol Supermercados S.L.", presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación.

NOVENO.- Por providencia de 15 de septiembre de 2009 se ha señalado para su Votación y Fallo del presente recurso, el día 25 de noviembre de 2009, fecha en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de Sala.

PRIMERO .- El Gobierno de Canarias impugna la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera) el 21 de abril de 2.006, estimatoria del recurso interpuesto por la entidad mercantil "Pío Coronado S.A.U.". La Sentencia impugnada anulaba la Orden del Consejero de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno de Canarias, que declaraba concedida por silencio positivo la licencia comercial específica que la referida sociedad había solicitado en escrito presentado el 28 de septiembre de

2.000.

La Sentencia impugnada justifica la estimación del recurso en el siguiente fundamento de derecho:

"TERCERO.- Pues bien, del relato secuencial que en los antecedentes hemos consignado no se desprende, como bien defiende el abogado de la actora, la existencia de impedimento alguno para que la resolución del procedimiento se produjera dentro del plazo de seis meses. Si se repasa la norma que regula el procedimiento aplicable se comprueba que es muy sencillo: la concesión de la licencia por la Consejería requiere un informe de impacto social y económico, que en este caso se presentó a su debido momento y sobre el que nada opuso la Dirección General de Comercio. Obtuvo también la actora en su momento los informes favorables del Tribunal de Defensa de la Competencia y del Ayuntamiento de Tías. El paso siguiente era, pues, el previsto en el apartado 6 del art. 5 del Decreto , y la demandada pudo darlo sin inconveniente alguno dentro del plazo de seis meses, cuya ampliación -adelantamos- no tiene aquí fundamento legal. Por tanto, si la solicitud de la licencia tuvo lugar mediante escrito registrado en la Dirección General de Comercio el 28 de septiembre de 2000, el día 11 de julio del 2001, fecha de notificación de la Orden impugnada, se había producido la estimación de dicha solicitud por silencio positivo; sin que a esta conclusión quepa oponer, como hace la demandada, que la ampliación del plazo, acordada el 30 de abril del 2001, venía justificada por el gran número de solicitudes de licencias comerciales, ya que esta circunstancia -por cierto, no probada- debió producir otra consecuencia, pues se olvida con frecuencia que el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece una regla general diferente y que la excepción es, sin embargo, la medida acordada aquí. Recordemos este texto: "6. Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.

Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles."

Y en el caso examinado se ha empleado la regla excepcional sin la más elemental justificación (es decir, sin decir porqué no se acudió a la regla general, que era lo lógico) y, además, no hay prueba alguna de que la media se adoptara "una vez agotados todos los medios a disposición posibles" en mano de la administración.

Se impone, pues, la estimación del recurso "

El recurso del Gobierno de Canarias se sustenta en un único motivo, amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , en el que se aduce la infracción del artículo 42.6 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

SEGUNDO .- Los hechos sobre los que se plantea el proceso son los siguientes:

La sociedad actora en la instancia solicitó una licencia comercial específica para la apertura de una gran superficie comercial mediante escrito de 28 de septiembre de 2.000. La Dirección General de Comercio de la Consejería de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno canario acordó, mediante Orden de 30 de abril de 2001, ampliar en seis meses el plazo para resolver, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992. Finalizada la tramitación del expediente, la Consejería mencionada deniega la licencia solicitada mediante Orden, notificada el 10 de julio de 2001. El recurso en la instancia se dirigió contra esta Orden denegatoria de la licencia, así como contra la posterior desestimación del recurso de reposición.

La aducida Orden de ampliación del plazo para resolver de 30 de abril de 2.001 justificaba la procedencia de la ampliación en los siguientes términos:

"[...] Considerando que de conformidad con lo establecido en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , "podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y solo una vez agotados todos los medios a disposición posibles" para posibilitar la adopción de una resolución expresa en plazo.

Teniendo en cuenta que el número de solicitudes de licencia comercial específica en la provincia de Las Palmas presentadas durante este año es de 6, a las que habría que añadir las que se a lo largo del año 2001, han sido resueltos expedientes de años anteriores, que el Tribunal de Defensa de la Competencia agotó cerca de tres de los seis meses de que dispone esta Administración para resolver y que su informe se configura como determinante para la resolución del procedimiento, y que se consideran agotados todos los medios a disposición posibles para concluir el procedimiento en plazo.

Teniendo en cuenta que los trámites pendientes de realizar son:

-Comisión Insular

-Trámite de audiencia a los interesados, con recepción y contestación a las alegaciones correspondientes, en su caso. -Propuesta de resolución.

-Resolución.

-Notificación.

Teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 5.9 del Decreto 158/1998 citado, el plazo para resolver el expediente (seis meses) vence con fecha 7 de mayo de 2000 y ante la impolsibilidad racional de concluir con todos los trámites del procedimiento antes de esa fecha, circunstancias que no pueden resultar imputables al órgano instructor del procedimiento."

En el único motivo casacional planteado en el presente recurso de casación, la representación del Gobierno recurrente argumenta que la Orden dictada por la Direccion General de Comercio de la Consejeria de Economia Hacienda y Comercio antes transcrita por la que se amplia seis meses el plazo máximo para resolver el expediente se encontraba debidamente justificada en atención al elevado número de solicitudes en trámite y contenia una motivación de las circunstancias concurrentes que hacia referencia al agotamiento de los medios a disposición existentes. En esencia, se sostiene que la interpretación realizada por la sala de instancia, que considera invalida la Orden de ampliación del plazo, infringe el articulo 46.2 de la Ley 30/1992 por cuanto la ampliación se acordó con arreglo a las exigencias contempladas en dicho precepto.

Planteada en los indicados terminos, la cuestion debatida resulta similar a la analizada y resuelta en la reciente Sentencia de esta Sala de fecha 18 de septiembre de 2009 , dictada en el recurso de casación número 834/2007, a cuya fundamentación jurídica debemos remitirnos. Dijimos en aquella ocasión:

"Antes de pronunciarnos sobre este motivo hemos de hacer una observación y es que resulta claro que la cuestión material de fondo atañe exclusivamente al derecho autonómico, lo que en principio podría suponer que el asunto no fuese susceptible de casación. En efecto, hemos indicado en numerosas ocasiones que las alegaciones procedimentales o la invocación de principios generales de aplicación horizontal a todo el ordenamiento no abren camino a la casación, reservada por la Ley de la Jurisdicción exclusivamente a la interpretación del derecho estatal o comunitario. Sin embargo, dicho criterio ha de entenderse con la flexibilidad y matices que hemos expresado con detalle en la Sentencia del Pleno de la Sala de 30 de noviembre de 2.007 -RC 7.638/2.002 -). En el presente caso, si bien el derecho material aplicable es de origen autonómico, la Sentencia de instancia ha centrado y resuelto el litigio a partir exclusivamente de la interpretación de una Ley estatal, en concreto del artículo 46.2 de la Ley 30/1992 , y consiguientemente el debate en la casación se ha basado exclusivamente en tal cuestión. En consecuencia procede examinar el motivo en que se funda el presente recurso, referido a una Ley estatal, con independencia de la cuestión de fondo sobre la que se origina la litis.

El motivo está justificado y debe ser estimado. El artículo invocado de la Ley 30/1992 tiene el siguiente tenor:

"6. Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.

Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles.

De acordarse, finalmente, la ampliación del plazo máximo, éste no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento.

Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno."

La Ley prevé, en consecuencia que ante la acumulación de un número excesivo de asuntos a resolver se habiliten los medios personales y materiales necesarios para resolver en plazo dichos asuntos. Y que, excepcionalmente, "agotados todos los medios a disposición posibles", puede acordarse la ampliación del plazo. Esta Sala ya se ha pronunciado en casos análogos y ha interpretado esta previsión legal en el sentido de que basta una justificación clara y real de la dificultad para resolver en el plazo ordinario para que sea admisible la ampliación del mismo. Esto es, que la solución de la ampliación delplazo no puede concebirse como una posibilidad extrema en supuestos absolutamente excepcionales, sino como una posibilidad admisible cuando la Administración no encuentre otra forma razonable para el cumplimiento del plazo y lo justifique adecuadamente (Sentencias de 10 de julio de 2.008 -RC 7.144/2.005-y 4 de marzo de 2.009 -RC 3.943/2.006 -). Así, hemos dicho:

"Quinto.- En el segundo motivo de casación "Telefónica de España, S.A.U." discrepa de las apreciaciones del tribunal de instancia en cuanto a los dos acuerdos relativos al plazo para resolver. A su juicio, coincidente con el que ya sostuvo en la demanda, a) el expediente no tenía la complejidad necesaria para que fuera necesario ampliar en tres meses su tramitación y, además, había otros medios alternativos para conseguir el mismo fin; y b) el acuerdo de solicitar determinados informes no podía tener efecto suspensivo.

A) En lo que se refiere al primer argumento, la tesis de la recurrente insiste en que el acuerdo de ampliación del plazo carecía de una motivación objetiva y razonable y que no concurrían en él los presupuestos objetivos para aplicar el artículo 42.6 de la Ley 30/1992. Norma que permite, excepcionalmente, acordar la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación con los únicos requisitos de que los acuerdos correlativos tengan una "motivación clara de las circunstancias concurrentes" y que hayan sido previamente "agotados todos los medios a disposición posibles".

La alegación de "Telefónica de España, S.A.U." no puede prosperar. Basta leer el contenido de aquella decisión para corroborar tanto su "claridad" como la razonabilidad de su justificación. Las circunstancias objetivas del voluminoso expediente tramitado (que culmina en un acuerdo final de 312 páginas) requerían el análisis y la verificación de datos relativos a numerosas empresas y terminales, tarea cuya duración en el tiempo razonablemente podía sobrepasar la "normal" de otros expedientes sancionadores, todo lo cual legitimaba la ampliación.

No cabe, por lo demás, afirmar que el organismo regulador dejara de habilitar otros medios alternativos. Siendo cierto que el órgano administrativo ha de agotar todos los medios a su alcance antes de decretar la ampliación del plazo máximo de duración del procedimiento, y aun cuando la Sala de instancia no se haya referido a este extremo de modo expreso en su sentencia, nada hay que demuestre lo contrario. La recurrente no llega a identificar qué otros medios preferentes hubiera debido emplear el organismo regulador, dentro de la medida de sus posibilidades y recursos humanos, antes de acudir al mecanismo ampliatorio del plazo. [...]" (fundamento de derecho quinto de la Sentencia de 4 de marzo de 2.009 -RC

3.943/2.006 -)"

En el caso de autos la razón para la aplicación de la ampliación del plazo esta claramente determinada, el número de expedientes -cuantificándose incluso los del año, a los que había que sumar los de años anteriores todavía en tramitación-, y la necesidad de recabar informes externos, cuya mayor o menor rapidez de tramitación no depende directamente del órgano que ha de resolver. Y, en cuanto a la utilización de otros medios, es verdad que, como la Sala de instancia señala, la Orden no especifica si se pudo arbitrar o no algún otro medio extraordinario -tan sólo se afirma que "se consideran agotados todos los medios a disposición posibles"-, y solamente a posteriori se ha aducido la imposibilidad de trasladar personal a la unidad administrativa afectada. Sin embargo, tampoco la empresa solicitante de la licencia sugiere ninguna otra posibilidad de medios extraordinarios para el puntual cumplimiento del plazo ordinario para resolver. Por otra parte, debe también admitirse que si la Administración ha de hacer frente a una excesiva acumulación de expedientes de cualquier género tiene que enfocar el cumplimiento regular de los plazos de una manera global respecto a todos ellos, por encima de las incidencias de cada expediente en concreto, por lo que la ampliación del plazo se presenta como una respuesta extraordinaria razonable para el conjunto de tales expedientes."

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto se deriva que al no haber apreciado que la ampliación del plazo para resolver era conforme con la previsión del artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por estar debida y suficientemente razonada, se ha producido una infracción del mismo que conlleva la estimación del motivo y del recurso de casación."

TERCERO: Casada y anulada la Sentencia recurrida, procede resolver el debate planteado en los términos que proceda, según lo determinado por el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción . Pues bien, lo que se impugnó en la instancia fue la denegación de la licencia comercial específica que se había solicitado mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2.000, al amparo de la regulación establecida en el Decreto canario 158/1998, de 10 de septiembre , por el que se regula el procedimiento de concesión de la licencia comercial para grandes establecimientos comerciales.

Se aducían en la demanda deducida en el recurso contencioso administrativo varios argumentosimpugnatorios planteandose el primero de ellos con carácter principal y los restantes, de manera subsidiaria. En el primero de los motivos se denunciaba la irregular ampliación del plazo para resolver que habría determinado, según la Sentencia casada, que la licencia hubiese sido otorgada por silencio positivo. Los siguientes motivos de impugnación, articulados de manera subsidiaria, se refieren a la supuesta arbitrariedad del acto recurrido y del Informe desfavorable del Tribunal de Defensa de la competencia que se toma, se afirma, como único fundamento, aduciendo respecto a este ultimo ciertas irregularidades formales, al que se imputa una motivación contraria a los antecedentes fácticos y a la normativa de aplicación, para concluir con la quiebra de los principios de seguridad juridica y confianza legitima del administrado.

Pues bien, casada la sentencia por la errónea aplicación del artículo 42.6 de la Ley 30/1992, y tratada la primera de las cuestiones en el anterior fundamento sobre la legalidad y correccion de la Orden ampliatoria del plazo para resolver, nos correspondería analizar exclusivamente los motivos que pudieran basarse en normativa procedimental estatal. Las únicas cuestiones planteadas por el recurrente referidas al acto administrativo impugnado se refieren, en realidad, a la supuesta arbitrariedad de la administración autonomica en la aplicación de la normativa sectorial canaria, a las eventuales irregularidades del informe del Tribunal de Defensa de la Competencia y en la composición de la Comision Insular en materia de comercio en Gran Canaria. Pues bien, lo cierto es que el conjunto de estas cuestiones, incluidas las alegaciones sobre el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, se encuentran vinculadas a la interpretación del derecho autonómico, puesto que se refieren exclusivamente a la aplicación del ya referido Decreto canario 158/1998, de 10 de septiembre , dictado en aplicación de la Ley autonómica 4/1994 , de Ordenación de la Actividad Comercial de Canarias. Tal decisión corresponde, según lo que se deriva del artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , en la interpretación que del mismo ha efectuado esta Sala, a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia que proceda.

Por consiguiente, en aplicación del criterio sentado por el Pleno de esta Sala en la referida Sentencia de 30 de noviembre de 2.007 (RC 7.638/2.002 ), procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar Sentencia para que la Sala de instancia resuelva dicha cuestión de fondo perteneciente al derecho autonómico.

CUARTO .- De acuerdo con las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede estimar el recurso de casación formulado por el Gobierno de Canarias, casando y anulando la Sentencia recurrida. En cuanto al recurso contencioso administrativo, en congruencia con lo expuesto en el último fundamento de derecho, procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que la Sala de instancia resuelva las cuestiones de fondo relativas a la aplicación de derecho autonómico que quedan imprejuzgadas en la presente Sentencia.

No concurren las circunstancias legales para la imposición de costas en la casación, según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . En cuanto a las costas del recurso contencioso-administrativo, procede pronunciarse sobre ellas a la Sala de instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

1. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia de 21 de abril de 2.006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera) en el recurso contencioso-administrativo 1.213/2.001, sentencia que casamos y anulamos.

2. Que SE RETROTRAEN LAS ACTUACIONES del mencionado recurso al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia, a fin de que la Sala que ha tramitado el mismo proceda a emitir una nueva sentencia teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esta resolución.

3. No se hace imposición de las costas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos -Ramon Trillo Torres.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo EspinTemplado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.