STS, 18 de Septiembre de 2009

PRIMERO .- En el proceso contencioso-administrativo antes recurrido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera) dictó sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.006 , estimatoria del recurso promovido por Tiendas Especializadas de Canarias, S.L. contra la Orden del Consejero de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno de Canarias de fecha 30 de junio de 2.003, por la que se denegaba licencia la licencia comercial específica para la implantación de un gran establecimiento comercial (hipermercado) en la carretera de Arrecife a San Bartolomé, p.k. 0'7, del término municipal de Arrecife. Durante la tramitación de dicho recurso, se amplió su objeto a la Orden 198/2004, de 27 de mayo, del Consejero de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías de la misma administración autonómica, por la que se desestimaba el recurso potestativo de reposición que se había interpuesto contra la anterior Orden.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de febrero de 2.007 , al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO .- Emplazadas las partes, la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias hacomparecido en forma en fecha 2 de marzo de 2.007, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción de los artículos 42.6, 54.1.e) y 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, declarando que el acto administrativo recurrido es ajustado a derecho, con imposición a la otra parte de las costas procesales.

El recurso de casación ha sido admitido por Auto de la Sala de fecha 4 de octubre de 2.007 .

CUARTO .- Personada Tiendas Especializadas de Canarias, S.L., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, imponiendo las costas al recurrente.

QUINTO .- Por providencia de fecha 19 de junio de 2.009 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 8 de septiembre de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

PRIMERO .- Objeto y planeamiento del recurso.

El Gobierno de Canarias impugna la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera) el 10 de noviembre de 2.006, estimatoria del recurso entablado por la entidad mercantil Tiendas Especializadas de Canarias, S.L. La Sentencia impugnada anulaba la Orden del Consejero de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno recurrente de 27 de mayo de 2.004 y declaraba concedida por silencio positivo la licencia comercial específica que la referida sociedad había solicitado en escrito presentado el 20 de mayo de 2.002.

La Sentencia impugnada justifica la estimación del recurso en el siguiente fundamento de derecho:

" TERCERO.- Pues bien, del relato secuencial que en los antecedentes hemos consignado no se desprende, como bien defiende el abogado de la actora, la existencia de impedimento alguno para que la resolución del procedimiento se produjera dentro del plazo de seis meses. Además, y a título de "obiter dicta", cabría añadir que la concesión litigiosa, dada su naturaleza de acto administrativo reglado, tendría que haberse otorgado; o, al menos, ningún obstáculo válido ha opuesto la administración para llegar a la conclusión contraria, ya que es difícil entender, tras leer los únicos informes serios existentes en el expediente, porqué no se adapta la solicitud a la ordenación aplicable.

Pero vamos a retomar la cuestión fundamental. Si se repasa la norma que regula el procedimiento aplicable se comprueba que es muy sencillo: la concesión de la licencia por la Consejería requiere un informe de impacto social y económico, que en este caso se presentó a su debido momento y sobre el que nada opuso la Dirección General de Comercio. Obtuvo también la actora en su momento los informes favorables del Tribunal de Defensa de la Competencia y del Ayuntamiento de Tías. El paso siguiente era, pues, el previsto en el apartado 6 del art. 5 del Decreto , y la demandada pudo darlo sin inconveniente alguno dentro del plazo de seis meses, cuya ampliación -adelantamos- no tiene aquí fundamento legal. Por tanto, si la solicitud de la licencia tuvo lugar mediante escrito registrado en la Dirección General de Comercio el 24 de mayo de 2002, el día 10 de julio del 2003, fecha de notificación de la Orden impugnada, se había producido la estimación de dicha solicitud por silencio positivo; sin que a esta conclusión quepa oponer, como hace la demandada, que la ampliación del plazo, acordada el 25 de septiembre del 2006, venía justificada por el gran número de solicitudes de licencias comerciales, ya que esta circunstancia -por cierto, no probada- debió producir otra consecuencia, pues se olvida con frecuencia que el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece una regla general diferente y que la excepción es, sin embargo, la medida acordada aquí. Recordemos este texto: "6. Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles.".

Y en el caso examinado se ha empleado la regla excepcional sin la más elemental justificación (es decir, sin decir porqué no se acudió a la regla general, que era lo lógico) y, además, no hay prueba alguna de que la media se adoptara "una vez agotados todos los medios a disposición posibles" en mano de la administración.

Se impone, pues, la estimación del recurso en el particular examinado." (fundamento de derecho tercero)

El recurso del Gobierno de Canarias Se funda en un único motivo, amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , en el que se aduce la infracción de los artículos 42.6, 54.1.e) y 142 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

SEGUNDO .- Sobre la ampliación del plazo para resolver.

Los hechos sobre los que se plantea la litis son los siguientes. La sociedad actora en la instancia solicitó una licencia comercial específica para la apertura de una gran superficie comercial mediante escrito de 20 de mayo de 2.002. La Dirección General de Comercio de la Consejería de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno canario acordó, mediante Orden de 25 de septiembre de 2.002, ampliar en seis meses el plazo para resolver, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992. Finalizada la tramitación del expediente, la Consejería mencionada deniega la licencia solicitada mediante Orden de 30 de junio de 2.003, notificada el 10 de julio inmediato posterior. El recurso en la instancia se dirigió contra esta Orden denegatoria de la licencia, así como contra la posterior desestimación del recurso de reposición.

La citada Orden de ampliación del plazo para resolver de 25 de septiembre de 2.002 justificaba la procedencia de la ampliación en los siguientes términos:

"[...] Considerando que de conformidad con lo establecido en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , "podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y solo una vez agotados todos los medios a disposición posibles" para posibilitar la adopción de una resolución expresa en plazo.

Teniendo en cuenta que el número de solicitudes de licencia comercial específica en la provincia de Las Palmas presentadas durante este año es de 70, a las que habría que añadir las que se tramitan actualmente correspondientes a años anteriores, así como la necesidad de recabar una serie de informes preceptivos ,algunos determinantes, en el procedimiento, y que se consideran agotados todos los medios a disposición posibles para concluir el procedimiento en plazo.

Considerando, por tanto, la imposibilidad racional de concluir con todos los trámites del procedimiento dentro del plazo estipulado, por causas no imputables a esta Administración.

Vista la propuesta de ampliación del plazo [...]"

El Gobierno recurrente argumenta en el motivo en que se basa el presente recurso que la orden que se ha transcrito justificaba suficientemente la procedencia de la ampliación del plazo, y añade consideraciones complementarias sobre la dificultad de dotar a un determinado centro administrativo de más personal en un momento puntual. En definitiva, sostiene que se ha vulnerado el artículo 42.6 de la Ley 30/1992 al considerar inválida dicha ampliación, ya que la misma estaba justificada por el elevado número de solicitudes que estaban en trámite e incorporaba la correspondiente motivación. Por las mismas razones sin habría vulnerado también el artículo 54.1 .e) del referido texto legal, referido a la motivación de los actos administrativos.

Antes de pronunciarnos sobre este motivo hemos de hacer una observación y es que resulta claro que la cuestión material de fondo atañe exclusivamente al derecho autonómico, lo que en principio podría suponer que el asunto no fuese susceptible de casación. En efecto, hemos indicado en numerosas ocasiones que las alegaciones procedimentales o la invocación de principios generales de aplicaciónhorizontal a todo el ordenamiento no abren camino a la casación, reservada por la Ley de la Jurisdicción exclusivamente a la interpretación del derecho estatal o comunitario. Sin embargo, dicho criterio ha de entenderse con la flexibilidad y matices que hemos expresado con detalle en la Sentencia del Pleno de la Sala de 30 de noviembre de 2.007 -RC 7.638/2.002 -). En el presente caso, si bien el derecho material aplicable es de origen autonómico, la Sentencia de instancia ha centrado y resuelto el litigio a partir exclusivamente de la interpretación de una Ley estatal, en concreto del artículo 46.2 de la Ley 30/1992 , y consiguientemente el debate en la casación se ha basado exclusivamente en tal cuestión. En consecuencia procede examinar el motivo en que se funda el presente recurso, referido a una Ley estatal, con independencia de la cuestión de fondo sobre la que se origina la litis .

El motivo está justificado y debe ser estimado. El artículo invocado de la Ley 30/1992 tiene el siguiente tenor:

"6. Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.

Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles.

De acordarse, finalmente, la ampliación del plazo máximo, éste no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento.

Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno."

La Ley prevé, en consecuencia que ante la acumulación de un número excesivo de asuntos a resolver se habiliten los medios personales y materiales necesarios para resolver en plazo dichos asuntos. Y que, excepcionalmente, "agotados todos los medios a disposición posibles", puede acordarse la ampliación del plazo. Esta Sala ya se ha pronunciado en casos análogos y ha interpretado esta previsión legal en el sentido de que basta una justificación clara y real de la dificultad para resolver en el plazo ordinario para que sea admisible la ampliación del mismo. Esto es, que la solución de la ampliación del plazo no puede concebirse como una posibilidad extrema en supuestos absolutamente excepcionales, sino como una posibilidad admisible cuando la Administración no encuentre otra forma razonable para el cumplimiento del plazo y lo justifique adecuadamente (Sentencias de 10 de julio de 2.008 -RC 7.144/2.005-y 4 de marzo de 2.009 -RC 3.943/2.006 -). Así, hemos dicho:

" Quinto.- En el segundo motivo de casación "Telefónica de España, S.A.U." discrepa de las apreciaciones del tribunal de instancia en cuanto a los dos acuerdos relativos al plazo para resolver. A su juicio, coincidente con el que ya sostuvo en la demanda, a) el expediente no tenía la complejidad necesaria para que fuera necesario ampliar en tres meses su tramitación y, además, había otros medios alternativos para conseguir el mismo fin; y b) el acuerdo de solicitar determinados informes no podía tener efecto suspensivo.

A) En lo que se refiere al primer argumento, la tesis de la recurrente insiste en que el acuerdo de ampliación del plazo carecía de una motivación objetiva y razonable y que no concurrían en él los presupuestos objetivos para aplicar el artículo 42.6 de la Ley 30/1992. Norma que permite, excepcionalmente, acordar la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación con los únicos requisitos de que los acuerdos correlativos tengan una "motivación clara de las circunstancias concurrentes" y que hayan sido previamente "agotados todos los medios a disposición posibles".

La alegación de "Telefónica de España, S.A.U." no puede prosperar. Basta leer el contenido de aquella decisión para corroborar tanto su "claridad" como la razonabilidad de su justificación. Las circunstancias objetivas del voluminoso expediente tramitado (que culmina en un acuerdo final de 312 páginas) requerían el análisis y la verificación de datos relativos a numerosas empresas y terminales, tarea cuya duración en el tiempo razonablemente podía sobrepasar la "normal" de otros expedientes sancionadores, todo lo cual legitimaba la ampliación.

No cabe, por lo demás, afirmar que el organismo regulador dejara de habilitar otros medios alternativos. Siendo cierto que el órgano administrativo ha de agotar todos los medios a su alcance antes dedecretar la ampliación del plazo máximo de duración del procedimiento, y aun cuando la Sala de instancia no se haya referido a este extremo de modo expreso en su sentencia, nada hay que demuestre lo contrario. La recurrente no llega a identificar qué otros medios preferentes hubiera debido emplear el organismo regulador, dentro de la medida de sus posibilidades y recursos humanos, antes de acudir al mecanismo ampliatorio del plazo. [...]" (fundamento de derecho quinto de la Sentencia de 4 de marzo de 2.009 -RC

3.943/2.006 -)

En el caso de autos la razón para la aplicación de la ampliación del plazo esta claramente determinada, el número de expedientes -cuantificándose incluso los del año, a los que había que sumar los de años anteriores todavía en tramitación-, y la necesidad de recabar informes externos, cuya mayor o menor rapidez de tramitación no depende directamente del órgano que ha de resolver. Y, en cuanto a la utilización de otros medios, es verdad que, como la Sala de instancia señala, la Orden no especifica si se pudo arbitrar o no algún otro medio extraordinario -tan sólo se afirma que "se consideran agotados todos los medios a disposición posibles"-, y solamente a posteriori se ha aducido la imposibilidad de trasladar personal a la unidad administrativa afectada. Sin embargo, tampoco la empresa solicitante de la licencia sugiere ninguna otra posibilidad de medios extraordinarios para el puntual cumplimiento del plazo ordinario para resolver. Por otra parte, debe también admitirse que si la Administración ha de hacer frente a una excesiva acumulación de expedientes de cualquier género tiene que enfocar el cumplimiento regular de los plazos de una manera global respecto a todos ellos, por encima de las incidencias de cada expediente en concreto, por lo que la ampliación del plazo se presenta como una respuesta extraordinaria razonable para el conjunto de tales expedientes.

Como consecuencia de todo lo expuesto se deriva que al no haber apreciado que la ampliación del plazo para resolver era conforme con la previsión del artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por estar debida y suficientemente razonada, se ha producido una infracción del mismo que conlleva la estimación del motivo y del recurso de casación.

TERCERO .- Sobre la resolución del recurso contencioso administrativo de instancia.

Casada y anulada la Sentencia recurrida, procede resolver el debate planteado en los términos que proceda, según lo determinado por el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción . Pues bien, lo que se impugnó en la instancia fue la denegación de la licencia comercial específica que se había solicitado mediante escrito presentado el 24 de mayo de 2.002, al amparo de la regulación establecida en el Decreto canario 158/1998, de 10 de septiembre , por el que se regula el procedimiento de concesión de la licencia comercial para grandes establecimientos comerciales.

Se aducían en la demanda contencioso administrativa dos fundamentos, uno procedimental y otro sustantivo. El primero se basaba en dos objeciones: la irregular ampliación del plazo para resolver -que habría determinado, según la Sentencia casada, que la licencia hubiese sido otorgada por silencio positivoy la indebida suspensión posterior del plazo a la espera del informe del Tribuna de Defensa de la Competencia. El fundamento sustantivo era la falta de justificación material para la denegación que fue finalmente acordada por la Administración canaria, dado que, según alegaba la actora, no existía la saturación de grandes superficies en que había se basado la denegación.

Pues bien, casada la sentencia por la errónea aplicación del artículo 42.6 de la Ley 30/1992 , quedaría todavía por resolver, antes de llegar a la cuestión sustantiva, la otra objeción procedimental basada igualmente en la misma normativa procedimental estatal, la supuestamente indebida suspensión del procedimiento por tres meses por tener que solicitarse el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia y considerarlo la Administración determinante para la resolución del asunto en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.5.c de la Ley 30/1992. Objeción que debe ser rechazada puesto que, en contra de lo que sostiene la entidad actora, la suspensión por un máximo de tres meses en los supuestos tasados contemplados en el artículo 42 del citado cuerpo legal es independiente y no incompatible con la ampliación del plazo que prevé excepcionalmente el apartado 6 del mismo precepto legal.

Finalmente, nos encontramos con que la resolución de la referida cuestión sustantiva planteada en la instancia sobre la alegada inexistencia de la causa de denegación de la licencia. Pues bien, esta cuestión (a la que se refiere la Sala de instancia, expresamente como obiter dictum , cuando afirma en el primer párrafo del fundamento de derecho tercero que no se entiende porqué no se adaptaba la solicitud a la ordenación aplicable), corresponde al derecho autonómico, puesto que se refiere exclusivamente a la aplicación del ya referido Decreto canario 158/1998, de 10 de septiembre , dictado en aplicación de la Ley autonómica 4/1994 , de Ordenación de la Actividad Comercial de Canarias. Tal decisión corresponde, según lo que se deriva del artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , en la interpretación que del mismo ha efectuado esta Sala, ala Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia que proceda.

Por consiguiente, en aplicación del criterio sentado por el Pleno de esta Sala en la referida Sentencia de 30 de noviembre de 2.007 (RC 7.638/2.002 ), procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar Sentencia para que la Sala de instancia resuelva dicha cuestión de fondo perteneciente al derecho autonómico.

CUARTO .- Conclusión y costas.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede estimar el recurso de casación formulado por el Gobierno de Canarias, casando y anulando la Sentencia recurrida. En cuanto al recurso contencioso administrativo, en congruencia con lo expuesto en el último fundamento de derecho, procede desestimar parcialmente el mismo en lo que respecta a las objeciones relativas al procedimiento administrativo y retrotraer las actuaciones las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que la Sala de instancia resuelva las cuestiones de fondo relativas a la aplicación de derecho autonómico que quedan imprejuzgadas en la presente Sentencia.

No concurren las circunstancias legales para la imposición de costas en la casación, según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . En cuanto a las costas del recurso contencioso-administrativo, procede pronunciarse sobre ellas a la Sala de instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

1. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia de 10 de noviembre de 2.006 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera) en el recurso contencioso-administrativo 1.942/2.003, sentencia que casamos y anulamos.

2. Que SE RETROTRAEN LAS ACTUACIONES del mencionado recurso al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia, a fin de que la Sala que ha tramitado el mismo proceda a emitir una nueva sentencia teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esta resolución.

3. No se hace imposición de las costas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ramon Trillo Torres.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-