STS, 18 de Octubre de 2005

Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia de 7 de febrero de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que contiene el siguiente fallo: "CON ESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1397 DE 2002, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES Dª ISABEL MARDONES CUBILLO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Luis, EN RELACIÓN CON LA RESOLUCIÓN DICTADA, CON FECHA 2 DE ABRIL DE 2002, POR LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE VIZCAYA/GOBERNUAREN ORDEZKARIORDETZA BIZKAIAN POR LA QUE SE DENIEGA EL PERMISO DE TRABAJO Y AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA SOLICITADOS POR EL RECURRENTE PARA LA CONTRATACIÓN DE LA TRABAJADORA NO COMUNITARIA, Dª Estela, MEDIANTE OFERTA NOMINATIVA DE EMPLEO, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

LA DISCONFORMIDAD A DERECHO, POR NULIDAD DE PLENO DERECHO, DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA QUE, POR ELLO, DEBEMOS ANULARLA Y LA ANULAMOS.

RECONOCEMOS EL DERECHO DEL RECURRENTE A QUE LA SOLICITUD DE PERMISO DE TRABAJO Y AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA DEDUCIDA SEA RESUELTA POR EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 80 A 87 DEL REAL DECRETO 864/2001.

COMO MEDIDA NECESARIA PARA EL PLENO RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO AL PROCEDIMIENTO, CONDENAMOS A LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO A QUE DISPONGA LO NECESARIO PARA QUE SE PROCEDA A LA INCOACIÓN, INSTRUCCIÓN Y RESOLUCIÓN DE LA SOLICITUD FORMULADA POR EL RECURRENTE, LLEVANDO A CABO LAS ACTUACIONES PRESCRITAS EN LOS ARTÍCULOS 83 A 87 DEL REAL DECRETO 84/2001 QUE SE INDICAN SINTÉTICAMENTE EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO DE ESTA SENTENCIA.

IMPONEMOS A LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO EL PAGO DE LAS COSTAS DEVENGADAS EN ESTA INSTANCIA."

En la sentencia, tras señalar que el objeto del proceso es la denegación, por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de 2 de abril de 2002, de la solicitud de permiso de trabajo y autorización de residencia solicitados para la contratación de la trabajadora Dª Estela, mediante oferta nominativa de empleo, recoge las alegaciones de la parte recurrente sobre la anulabilidad de la resolución por no haberse acreditado el supuesto de hecho requerido para la aplicación de la cláusula denegatoria; la nulidad de pleno derecho por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido; así como la anulabilidad por indebida aplicación del art. 87.2 del Real Decreto 864/200. Se indica la posición de la Administración demandada, que mantiene que la resolución impugnada se ha dictado por órgano competente y de conformidad con el procedimiento establecido, que se deniega el permiso de trabajo por considerar que existen suficientes trabajadores en el territorio nacional capacitados para responder a la oferta del empresario recurrente y tal denegación viene amparada por las instrucciones de la Dirección General de Ordenación de las Migraciones de 16 de enero de 2002.

Entendiendo de preferente resolución la alegación de nulidad radical que se formula, señala la sentencia que el expediente remitido no es tal, ya que sólo consta la solicitud y documentación anexa y, sin ningún acto de trámite previo, los traslados de la resolución recurrida, y razonando sobre la alcance de la Circular 1/2002, de 18 de enero de la Dirección General de Ordenación de las Migraciones, en relación con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, entiende que la oferta de empleo nominativa efectuada por el recurrente no se incluye en los supuestos que según el referido Acuerdo deben gestionarse a través del procedimiento del contingente -contingente anual en aplicación del art. 65.11 del RD 864/2001 y supuesto previsto en el art. 70.1.1.3 del mismo Reglamento- por lo que la instrucción administrativa de proceder de plano, sin la realización de los actos de instrucción reglamentariamente previstos en los arts. 80 a 87 del Real Decreto 864/2001, a la desestimación de la solicitud de permiso de trabajo y autorización de residencia no puede venir amparada en la regulación de ninguno de los supuestos de concurrencia de procedimientos previstos en el apartado noveno del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por lo que habiéndose formulado la solicitud ante órgano competente, por empleador legitimado para ello por el art. 80.a) del RD 864/2001 y no incurriendo en las causas de inadmisión a trámite tasadamente establecidas en el art. 84, se reconoce el derecho a que la solicitud sea tramitada mediante procedimiento instruido de conformidad con las prescripciones del art. 83 del citado Real Decreto 864/2001, declarándose la nulidad radical de la resolución impugnada al haberse adoptado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Notificada la sentencia se presentó escrito por el Abogado de Estado manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 10 de marzo de 2003, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

Con fecha 23 de mayo de 2003 se interpone el recurso de casación por el Abogado de Estado, haciendo valer un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, solicitando que se case y anule la sentencia impugnada y que se dicte otra desestimando el recurso interpuesto.

Por auto de 28 de octubre de 2004, se rechaza la causa de inadmisión del recurso por falta de juicio de relevancia sobre la incidencia en el fallo de la infracción de normas estatales, que se alegó por la parte recurrida en el escrito de personación, y se admite a trámite el recurso; recibidas las actuaciones en esta Sección, se dio traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida, que se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por providencia de 8 de julio de 2005, se señaló para votación y fallo el día once de octubre de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

El motivo único de casación se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y se denuncia la infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y lo dispuesto en los artículos 65.10 y 11 y 70.1.3 del Real Decreto 864/2001, todo ello en relación con lo previsto en el apartado 9º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se fija el contingente de trabajadores extranjeros para el año 2002.

Entiende que no se produce el supuesto de nulidad por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por cuanto lo que sucede es que se ha presentado una solicitud de permiso de trabajo, fundada en la situación nacional de empleo, que, por no haberse presentado en forma genérica, ni estar amparada en el contingente ni en ninguno de los supuestos del artículo 70.1.3 del Reglamento, ni en el apartado 9º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 2001, debe ser desestimada. Por ello, cuando la Administración demandada desestimó, sin más trámite, la solicitud, no estaba infringiendo la norma procedimental sino que desestimaba una solicitud que, por carecer absolutamente de fundamento, no requería de ningún acto de instrucción que no iba a conducir a ninguna situación distinta de la denegación.

Considera que son dos los supuestos que pueden plantearse en orden a la concesión del permiso inicial de trabajo: situaciones excepcionales en las que no se considera la situación nacional de empleo, llamados supuestos específicos del art. 40 de la Ley y art. 71 del Reglamento, y la regla general que exige considerar la situación nacional de empleo. Mantiene que tras la reforma de la Ley Orgánica 4/2000 por la Ley Orgánica 8/2000, no se contemplan las ofertas nominativas ni la posibilidad de que, en consideración a la situación nacional de empleo, pueda realizarse la concesión de permisos de trabajo fuera del contingente, siempre dejando a salvo los referidos supuestos específicos, mientras que el Reglamento introduce en el art. 70.1.3 la posibilidad de obtener permiso de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo pero fuera del contingente, en los términos que resulten de las propuestas que a tal efecto puedan formular los servicios públicos de empleo correspondientes.

Se refiere a las normas de procedimiento establecidas en los arts. 80 y siguientes del Reglamento y, en relación con las mismas, interpreta el alcance del art. 65.10 y 11 en el sentido de que el Reglamento autoriza la concesión de permisos de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo fuera del contingente pero, como es razonable, establece que la aplicación del procedimiento para la concesión de este permiso se defina por el Gobierno en consideración a las necesidades de la situación nacional de empleo y que se aplique a los dos supuestos, esto es, tanto al contingente como al caso del artículo 70.1.3 del Reglamento.

Finalmente se refiere a las precisiones procedimentales contenidas en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de diciembre de 2001, en el sentido de que las ofertas de empleo que se realicen al amparo del contingente deben ser genéricas y no nominativas y que se encuentre en alguno de los supuestos del apartado 9, de manera que en otro caso procede la desestimación sin más trámite.

Se opone a dicho motivo la parte recurrida, invocando las sentencias de esta Sala de 6 de abril de 2004, anulatorias, precisamente, del apartado noveno, punto 3 del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, argumentando igualmente que mediante dicho Acuerdo se ha producido una revisión o modificación ilegal del Real Decreto 864/2001, concluyendo que la sentencia de instancia acierta de plano al declarar la nulidad radical de la resolución impugnada y reconocer el derecho al procedimiento.

Como ha señalado ya esta Sala en supuestos semejantes (recursos 7682/03, 3655/03, entre otros), siguiendo el criterio mantenido en la sentencias citadas por la parte recurrida, el planteamiento del recurso efectuado por el Abogado del Estado no puede acogerse, pues viene a mantener que, al margen de los supuestos específicos a que se refiere el art. 40 de la Ley y el art. 71 del reglamento, ha de estarse a la regla general que exige considerar la situación nacional de empleo, sin que sea posible la concesión de permisos fuera de contingente, salvo el supuesto previsto en el art. 70.1.3 del Reglamento, planteamiento que no toma en consideración, entre otras, las siguientes circunstancias: que la Ley (art. 39) y el Reglamento (art. 65) determinan que el contingente se refiere a trabajadores extranjeros que no se hallen ni sean residentes en España, especificando el referido precepto del Reglamento, que "los contratos de trabajo que se gestionen a través del contingente deberán ser firmados por extranjeros que no se hallen ni sean residentes en territorio español", lo que pone de manifiesto que la finalidad de su fijación, como se señala en el propio recurso, es canalizar el flujo de migración hacia España, sin perjuicio de otras formas de regularización de la situación de los trabajadores extranjeros, disponiendo el número 11 del indicado art. 65 del Reglamento que las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual se tramitarán por este procedimiento, con lo que deja a salvo la tramitación de las solicitudes que no puedan cubrirse por ese sistema.

En segundo lugar, la previsión del artículo 70.1.3 no tiene un alcance distinto a la fijación del contingente sino que constituye una actuación complementaria y en el mismo sentido, como expresamente se señala al disponer que las propuestas de los servicios públicos de empleo especificarán el ámbito sectorial y territorial al que deban restringirse los permisos de trabajo que se otorguen a su amparo y complementarán las previsiones de mano de obra extranjera que hubieren sido tenidas en cuenta en la fijación del contingente a que se refiere el artículo 65 del mismo Reglamento. Por lo que se trata de un complemento a la actuación según el contingente fijado.

En tercer lugar, el establecimiento de un régimen general de solicitud de concesión inicial de permisos de trabajo y residencia, contemplado en los artículos 80 y siguientes del Reglamento, que impide reducir la concesión de los mismos al ámbito del contingente y que está en consonancia con las previsiones antes indicadas del artículo 65 del propio Reglamento.

La situación objeto del debate procesal, como ya hemos indicado antes, ya ha sido contemplada por esta Sala y Sección en varias sentencias de 6 de abril de 2004, precisamente en impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 12 de enero de 2002, por el que se aprobaba el contingente de permisos de trabajo y residencia que podrían otorgarse a ciudadanos extranjeros no comunitarios durante el año 2002, al entender que el punto 9.3 del Acuerdo impugnado vulnera la Ley Orgánica de Extranjería, Ley 4/2000, de 11 de enero, en la redacción que le fue dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, así como el Reglamento de dicha Ley aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por cuanto a tenor del mismo deben inadmitirse a trámite las solicitudes que no se cursen según el procedimiento del contingente, pues cuando las ofertas de trabajo de los empresarios correspondan a necesidades reales de mano de obra extranjera y no puedan ser gestionadas a través del contingente, también se tramitarán por el procedimiento previsto para dicho contingente si hay propuesta de los servicios públicos de empleo.

Señalábamos en dichas sentencias, que fuera de los supuestos específicos (art. 40 de la Ley, trabajadores de temporada o trabajadores transfronterizos), la Ley Orgánica prevé diversas modalidades de autorización del trabajo de los extranjeros, uno de los cuales es el que puede considerarse régimen general, mientras que otro viene constituido precisamente por el contingente.

No resulta aceptable, contra lo que se deduce de las alegaciones del Abogado del Estado, que el contingente sea el que dicha Ley establece como sistema único de acceso de los extranjeros a la obtención del permiso de trabajo. Pues a la vista de la Ley, que no contiene normas procedimentales, no puede afirmarse que se excluya cualquier otro procedimiento de presentación de ofertas nominativas no computables en los contingentes. Lo contrario se deducía de forma clara del artículo 38.1 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, aunque ciertamente la supresión de este precepto por la posterior redacción que se contiene en la Ley Orgánica 8/2000 deja la cuestión en la ambigüedad, de modo que el procedimiento o procedimientos aplicables debe entenderse que son los regulados por el Reglamento.

Un examen de la normativa del mismo muestra que, fuera del caso de los regímenes especiales, reglamentariamente se prevén diversas modalidades de procedimiento a seguir para la obtención de permisos de trabajo y residencia. La última modalidad, que no es objeto de la controversia procesal, se establece en el artículo 70.1.1.3 y se refiere a las normas sobre régimen de concesión inicial y renovación de los permisos. Se trata en realidad de una modalidad complementaria del contingente anual.

Pero existen otras dos modalidades. La primera de ellas es la que puede considerarse como la general y en virtud de la misma se reconoce la facultad del trabajador extranjero de solicitar el permiso en los casos de trabajo por cuenta propia o de renovación del mismo, y sobre todo la de cualquier empresario para presentar una oferta nominativa de empleo a favor de extranjeros residentes o no en España. Así se prevé en los artículos 82.1 y 2 y 83.6 del Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio.

"La existencia de la 'modalidad general', resulta de las siguientes particularidades:

1. La situación nacional de empleo se valora con la certificación de los servicios públicos de empleo de que el puesto no ha sido cubierto tras ser ofertado por el empresario. También es posible que los servicios de empleo emitan certificaciones válidas por dos meses en las que se afirma la inexistencia de trabajadores para determinados puestos de trabajo, certificaciones que se elaboran a partir de los datos de los tres meses precedentes (artículo 70 del Reglamento).

2. En la sección 3ª del capítulo III, titulada "régimen de concesión inicial y renovación de los permisos" no se regula la modalidad del contingente. En el artículo 70.1, que encabeza esta sección y regula el régimen de concesión inicial por cuenta ajena, se fija un régimen que, en desarrollo del artículo 38 de la Ley, aparece como la modalidad general de acceso a los permisos de trabajo. Se hacen significativas referencias a la insuficiencia de trabajadores para el puesto solicitado por la empresa, al requisito de la gestión de la oferta de empleo y a la eventual certificación genérica con validez para dos meses. La "situación nacional de empleo" a que se refiere la Ley se articula en este procedimiento de gestión de la oferta de empleo sin referencias a los contingentes aprobados.

3. El artículo 74, relativo a la "denegación de los permisos de trabajo" establece una serie de motivos que no son compatibles con el procedimiento del contingente concebido como procedimiento exclusivo.

4. El artículo 81, relativo a la "documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación" exige la presentación de una documentación que sólo tiene sentido si se trata de un procedimiento de acceso al permiso de trabajo al margen del contingente (apartado 1.2, b, c, d y e).

5. El artículo 82.1 y 2 prevé que el sujeto legitimado para la presentación de una solicitud de permiso de trabajo pueda hallarse en España o en el extranjero.

6. El artículo 83, "tramitación de la solicitud del permiso de trabajo e instrucción del procedimiento", sienta una regulación ajena a la modalidad del contingente (apartados 2, 3, y 4). En el apartado 6 se refiere al supuesto de que "el trabajador extranjero no sea residente legal en España", expresamente excluido de la 'modalidad del contingente anual'.

7. El artículo 86, "resolución del expediente laboral y notificación de la resolución" contempla en el apartado 2 la posibilidad de que el trabajador se encuentre fuera de España, pero no lo impone como requisito.

En suma, el Reglamento opta, dentro del marco legal, por un desarrollo a partir del artículo 38 de una 'modalidad general' para el acceso al permiso de trabajo respecto de la 'modalidad del contingente anual'. Esta regulación se concreta en el artículo 70, al fijar los requisitos aplicables, y en la configuración del procedimiento previsto en la sección 5ª del capítulo III del Reglamento, que establece los sujetos legitimados para solicitar el permiso de trabajo (artículo 80), la documentación necesaria (artículo 81), el lugar, plazos, formas y efectos de la presentación de la solicitud (artículo 82), la tramitación de la solicitud e instrucción del procedimiento (artículo 83), la competencia para resolver (artículo 85) y la resolución del expediente (artículo 86)".

Por otra parte y respecto a la articulación de las modalidades de procedimiento es significativa la interpretación del artículo 65.11 del Reglamento, que, contra lo que sostiene el Abogado del Estado, ordena que se excluyan de la modalidad general las solicitudes relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse por medio del contingente anual, sin aludir a las que no puedan cubrirse por ese procedimiento por determinadas razones, como son la de no referirse a los sectores de actividad y ocupación previstos, o porque se haya agotado el contingente para ese sector, o bien por último porque en la provincia de que se trate no se haya asignado contingente para esa ocupación. Las solicitudes correspondientes deben tramitarse, según la interpretación que ya en las referidas sentencias consideramos correcta, de acuerdo con el régimen o modalidad de carácter general, con la salvedad de los casos antes reseñados de modalidad complementaria del contingente.

Todo ello pone de manifiesto que la sentencia de instancia, al señalar la necesidad de proceder a la tramitación de la solicitud formulada a través del procedimiento general y la consecuente declaración de nulidad absoluta de la resolución impugnada al haberse prescindido totalmente de dicho procedimiento, no ha incurrido en las infracciones que se denuncian al interpretar y aplicar los preceptos invocados por el recurrente, por lo que el motivo de casación debe desestimarse.

La desestimación del único motivo de casación invocado lleva a declarar no haber lugar al recurso, lo que determina la imposición legal de las costas a la Administración recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.400 euros la cifra máxima por honorarios del letrado de la parte recurrida.