STSJ País Vasco , 7 de Febrero de 2003
| Ponente | JUAN LUIS IBARRA ROBLES |
| ECLI | ES:TSJPV:2003:705 |
| Número de Recurso | 1397/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1397/02 DE ORDINARIO.LEY 98 SENTENCIA NUMERO 137/03 ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
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JUAN LUIS IBARRA ROBLES MAGISTRADOS:
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FEDERICO ANDRES LOPEZ DE LA RIVA CARRASCO Dª MARGARITA DIAZ PEREZ En la Villa de BILBAO, a siete de febrero de dos mil tres.
La Sección TERCERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1397/02 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la resolución dictada, con fecha de 2 de abril de 2002, por la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya/Gobernuaren Ordezkariordetza Bizkaian por la que se deniega el Permiso de Trabajo y Autorización de Residencia solicitados por el recurrente para la contratación de la trabajadora de la misma nacionalidad, Dª Gema , mediante oferta nominativa de empleo.
Son partes en dicho recurso: como recurrente D. Pedro Jesús ,representado por la Procuradora Dª
ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO y dirigido por el Letrado D. JOSE ANGEL ESNAOLA HERNANDEZ.
Como demandada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA-DEPENDENCIA DE TRABAJOY ASUNTOS SOCIALES- , representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES.
El día 5 de Junio de 2002 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO actuando en nombre y representación de D. Pedro Jesús , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada, con fecha de 2 de abril de 2002, por la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya/Gobernuaren Ordezkariordetza Bizkaian por la que se deniega el Permiso de Trabajo y Autorización de Residencia solicitados por el recurrente para la contratación de la trabajadora de la misma nacionalidad, Dª Gema , mediante oferta nominativa de empleo; quedando registrado dicho recurso con el número 1397/02.
El presente recurso, por disposición legal, se reputa de cuantía indeterminada.
En el escrito de demanda , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que , por culaquiera de los dos motivos de la demanda y estimando el presente recurso: a) Se declaren nulos, revoquen y dejen sin efecto, por no ser conformes a derecho, los acots objetos de recurso. b) Además, y de estimarse el primer motivo del recurso, se declare el derecho de mi mandante a obtener el Permiso de Trabajo por cuenta ajena y Residencia solicitado por el régimen general en favor de la súbdita extranjera Dª Gema condenando a la Administración recurrida a dictar los correspondientes actos previo informe favorable de la solicitud de visado de residencia lucrativo. c) En caso de estimarse el segundo motivo del recurso, se declare el derecho de mi mandante al procedimiento y en consecuencia se condene a la Administración a que proceda, antes de resolver nuevamente la petición de permiso de trabajo realizada por la recurrente a favor de la trabajadora extranjera Dª Gema , a instruir el procedimiento previsto en la sección 5ª del Capítulo III del Real Decreto 864/2001, de 20 de Julio aprobatorio del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de Diciembre y resto de normativa aplicable, incluyendo el otorgamiento de numero de enlace de visado (NEV) a la solicitud del expediente a los efectos de solicitar el correspondiente visado de residencia lucrativo en la correspondiente delegación consular española. d) Se condene en todo caso a la Administración Pública demandada a pagar las costas del proceso, si formulare temeraria oposición.
En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que , declarada la conformidad a derecho de la resolución impugnada, se desestime el presente recurso.
El procedimiento no se recibió a prueba por no solicitarlo ninguna de las partes y no estimarlo necesario este Tribunal.
Por resolución de fecha 03/02/03 se señaló el pasado día 05/02/03 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
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A) Objeto del proceso.
El recurrente, D. Pedro Jesús , nacional de la República Popular China, ejercita en este proceso las pretensiones de anulación y de reconocimiento y restitución en el ejercicio de derecho subjetivo, en relación con la resolución dictada, con fecha de 2 de abril de 2002, por la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya/Gobernuaren Ordezkariordetza Bizkaian por la que se deniega el Permiso de Trabajo y Autorización de Residencia solicitados por el recurrente para la contratación de la trabajadora de la misma nacionalidad, Dª Gema , mediante oferta nominativa de empleo.
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Posición de la parte recurrente. En el escrito de demanda, se deducen los motivos de impugnación que responden a los siguientes enunciados:
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Anulabilidad de la resolución recurrida, en cuanto a la denegación del Permiso de trabajo, por incurrir en infracción del artículo 74.1.a) del Reglamento ejecutivo de la Ley de Extranjería, aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, con la consecuencia prevista en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Y ello por adoptarse la resolución sin la debida acreditación del supuesto de hecho requerido para la aplicación de la cláusula denegatoria de la solicitud de permiso de trabajo referida a la salvaguardia de la mano de obra nacional, prevista en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada a la misma por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre.
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Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida (artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992) por haberse prescindido en su dictado, de forma absoluta y radical, del procedimiento legalmente establecido para resolver sobre la solicitud de permiso de trabajo y autorización de residencia regulado en la Sección
Quinta del Capítulo III del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, que aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social.
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Anulabilidad de la resolución recurrida en cuanto a la denegación de la Autorización de residencia, por indebida aplicación del artículo 87.2 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, al venir directamente determinada dicha decisión por la ilícita denegación del permiso de trabajo.
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Posición de la Administración General del Estado demandada.
El Abogado del Estado se opone a las pretensiones del recurrente y solicita la declaración de conformidad a derecho de la resolución recurrida. Sostiene, en síntesis, que:
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El acto recurrido ha sido dictado por el órgano administrativo competente y de conformidad con el procedimiento establecido para ello.
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La resolución recurrida deniega el permiso de trabajo por considerar que existen suficientes trabajadores en el territorio nacional capacitados para responder a la concreta oferta de empleo del empresario recurrente. El certificado del Instituto Nacional de Empleo aportado por el recurrente acredita que no existen demandantes de empleo disponibles para cubrir la oferta en el País Vasco y en Vizcaya; pero ello es compatible con la suficiencia de trabajadores en atención a la demanda de empleo nacional.
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Las instrucciones de la Dirección General de Ordenación de las Migraciones, de 16 de enero de 2002, prevén que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 70.1. a) del Reglamento, las solicitudes de permisos de trabajo y residencia del "régimen general" presentadas a partir del 14 de enero de 2002 (en el caso de autos la solicitud se presentó el 18 de marzo de 2002) que no puedan cubrirse a través del contingente de 2002, podrán ser denegadas durante su vigencia por considerar que existe suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional capacitados para atender las ofertas de empleo. Circunstancias todas ellas concurrentes en el caso de autos y que justifican el sentido denegatorio de la resolución recurrida.
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En cuanto a la denegación del permiso de residencia, la misma viene determinada por la denegación en la solicitud del permiso de trabajo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 87.2 del Reglamento.
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Orden de prioridad en el enjuiciamiento de los motivos de impugnación.
El enjuiciamiento de los motivos de impugnación deducidos en el escrito de demanda debe dar prioridad a la pretensión declarativa de la invalidez de la resolución administrativa recurrida por concurrencia de un vicio de radical nulidad por causa de haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido para ello (artículo 62.1.e de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común).
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