STS, 22 de Diciembre de 2005

En el recurso contencioso-administrativo núm. 767/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por DOÑA Sandra, contra la resolución de 21 de junio de la Delegación del Gobierno, Area de trabajo y asuntos sociales, por la que se desestima el Recurso de Reposición contra la resolución del mismo área que deniega el permiso de trabajo y residencia solicitado por la recurrente, declarando la nulidad de la resolución combatida por ser contraria al ordenamiento jurídico y ordenando a la Administración que proceda a la concesión del permiso de trabajo solicitado, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado en la representación que le es propia, se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 9 de octubre de 2003 formaliza recurso de casación e interesa dicte resolución estimando el recurso, casando y anulando la sentencia impugnada y dictando nueva sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto.

Por providencia de 2 de noviembre de 2005 se señaló para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

El Abogado del Estado en la representación que le es propia interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2003 por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en la causa 767/2002 en cuya virtud estima el recurso interpuesto por doña Sandra contra la resolución dictada por la Delegación de Gobierno en Cantabria de 21 de junio de 2002, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 21 de mayo de 2002 que deniega solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena y residencia.

Explícita la sentencia que la Circular 1/2002, de 16 de enero, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, relativa a las instrucciones generales sobre el contingente de trabajadores extranjeros del régimen no comunitario para el año 2002, no puede imponerse a una disposición de rango superior ni vincula a los Tribunales de Justicia, y atendiendo a las previsiones de los arts. 70.1.1 y 39 del Reglamento de la Ley de Extranjería . Considera que la tesis de la Administración según la cual, si el contingente se elabora teniendo en cuenta la situación nacional del empleo, la inexistencia de previsión del contingente, determina la existencia de trabajadores nacionales que pueden ocupar el puesto ofertado y consecuentemente justificar la desestimación del permiso de trabajo solicitado, tiene ciertas debilidades que imponen una solución diferente en este caso. Razona que la tesis de la Administración haría innecesaria la certificación a que se refiere el artículo 71 del Reglamento , bastando con examinar las previsiones del contingente. Argumenta que no se compadece sostener la existencia de trabajadores nacionales que pudieran aceptar la oferta, con el resultado negativo de la certificación emitida por el INEM. Considera que ello supone mezclar dos sistemas diferenciados de acceso al empleo, dado que la determinación de contingente atiende al flujo migratorio desde el exterior a España, pero no tiene en cuenta la existencia de extranjeros en situación regular a los que se dirigen este tipo de ofertas nominativas. Concluye que al concurrir todos los requisitos normativamente exigidos para la obtención del permiso de trabajo y no constando la existencia de trabajadores nacionales, comunitarios o fronterizos capaces de desarrollar la actividad ofertada, acreditación que debió realizar la Administración mediante la certificación correspondiente, procede conceder el permiso solicitado.

El motivo único de casación se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y se denuncia la infracción del art. 74.1.a) del Real Decreto 864/2001, en relación con lo previsto en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y lo dispuesto en los arts. 65.10 y 11 y 70.1.3 del Real Decreto 864/2001 , todo ello en relación con lo previsto en el apartado 9º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 por el que se fija el contingente de trabajadores extranjeros para el año 2002. Arguye que se ha presentado una solicitud de permiso de trabajo, fundada en la situación nacional de empleo, que, por no haberse presentado en forma genérica, ni estar amparada en el contingente ni en ninguno de los supuestos del art. 70.1.3 del Reglamento , ni en el apartado 9º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 2001, debe ser desestimada. Defiende que son dos los supuestos que pueden plantearse en orden a la concesión del permiso inicial de trabajo: situaciones excepcionales en las que no se considera la situación nacional de empleo, llamados supuestos específicos del art. 40 de la Ley y art. 71 del Reglamento , y la regla general que exige considerar la situación nacional de empleo. Mantiene que tras la reforma de la Ley Orgánica 4/2000 por la Ley Orgánica 8/2000 , no se contemplan las ofertas nominativas ni la posibilidad de que, en consideración a la situación nacional de empleo, pueda realizarse la concesión de permisos de trabajo fuera del contingente, siempre dejando a salvo los referidos supuestos específicos. Aduce que el Reglamento introduce en el art. 70.1.3 la posibilidad de obtener permiso de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo pero fuera del contingente, en los términos que resulten de las propuestas que a tal efecto puedan formular los servicios públicos de empleo correspondientes.

Se refiere a las normas de procedimiento establecidas en los arts. 80 y siguientes del Reglamento y, en relación con las mismas, interpreta el alcance del art. 65.10 y 11 en el sentido de que el Reglamento autoriza la concesión de permisos de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo fuera del contingente. Mantiene que la aplicación del procedimiento para la concesión de este permiso se defina por el Gobierno en consideración a las necesidades de la situación nacional de empleo y que se aplique a los dos supuestos, esto es, tanto al contingente como al caso del art. 70.1.3 del Reglamento .

Finalmente se refiere a las precisiones procedimentales contenidas en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de diciembre de 2001, en el sentido de que las ofertas de empleo que se realicen al amparo del contingente deben ser genéricas y no nominativas y que se encuentre en alguno de los supuestos del apartado 9, de manera que en otro caso procede la desestimación sin más trámite.

El planteamiento del recurso efectuado por el Abogado del Estado no puede acogerse por la Sala, pues viene a mantener que, al margen de los supuestos específicos a que se refiere el art. 40 de la Ley y el art. 71 del reglamento , ha de estarse a la regla general que exige considerar la situación nacional de empleo, sin que sea posible la concesión de permisos fuera de contingente, salvo el supuesto previsto en el art. 70.1.3 del Reglamento . Dicho planteamiento no toma en consideración, entre otras, las siguientes circunstancias: que la Ley (art. 39 ) y el Reglamento (art. 65 ) determinan que el contingente se refiere a trabajadores extranjeros que no se hallen ni sean residentes en España. Especifica el referido precepto del Reglamento, que "los contratos de trabajo que se gestionen a través del contingente deberán ser firmados por extranjeros que no se hallen ni sean residentes en territorio español", lo que pone de manifiesto que la finalidad de su fijación, como se señala en la sentencia de instancia, es canalizar el flujo de migración hacia España, sin perjuicio de otras formas de regularización de la situación de los trabajadores extranjeros. Dispone el número 11 del indicado art. 65 del Reglamento que las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual se tramitarán por este procedimiento, con lo que deja a salvo la tramitación de las solicitudes que no puedan cubrirse por ese sistema.

En segundo lugar, la previsión del art. 70.1.3 no tiene un alcance distinto a la fijación del contingente sino que constituye una actuación complementaria y en el mismo sentido. No otra cosa se concluye de la disposición que señala que las propuestas de los servicios públicos de empleo especificarán el ámbito sectorial y territorial al que deban restringirse los permisos de trabajo que se otorguen a su amparo y complementarán las previsiones de mano de obra extranjera que hubieren sido tenidas en cuenta en la fijación del contingente a que se refiere el artículo 65 del mismo Reglamento . Se trata de un complemento a la actuación según el contingente fijado.

La tercera y fundamental circunstancia es el establecimiento de un régimen general de solicitud de concesión inicial de permisos de trabajo y residencia, contemplado en los arts. 80 y siguientes del Reglamento , que impide reducir la concesión de los mismos al ámbito del contingente y que está en consonancia con las previsiones antes indicadas del art. 65 del propio Reglamento .

Esta cuestión ya ha sido contemplada por esta Sala y Sección en varias sentencias de 6 de abril de 2004 , precisamente en impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 12 de enero de 2002, por el que se aprobaba el contingente de permisos de trabajo y residencia que podrían otorgarse a ciudadanos extranjeros no comunitarios durante el año 2002 (que se ha aplicado en este caso), al entender que el punto 9.3 del Acuerdo impugnado vulnera la Ley Orgánica de Extranjería, Ley 4/2000, de 11 de enero , en la redacción que le fue dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , así como el Reglamento de dicha Ley aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por cuanto a tenor del mismo deben inadmitirse a trámite las solicitudes que no se cursen según el procedimiento del contingente, pues cuando las ofertas de trabajo de los empresarios correspondan a necesidades reales de mano de obra extranjera y no puedan ser gestionadas a través del contingente, también se tramitarán por el procedimiento previsto para dicho contingente si hay propuesta de los servicios públicos de empleo.

Señalábamos en dichas sentencias, que fuera de los supuestos específicos ( art. 40 de la Ley, trabajadores de temporada o trabajadores transfronterizos), la Ley Orgánica prevé diversas modalidades de autorización del trabajo de los extranjeros, uno de los cuales es el que puede considerarse régimen general, mientras que otro viene constituido precisamente por el contingente.

No resulta aceptable, contra lo que se deduce de las alegaciones del Abogado del Estado, que el contingente sea el que dicha Ley establece como sistema único de acceso de los extranjeros a la obtención del permiso de trabajo. Pues a la vista de la Ley, que no contiene normas procedimentales, no puede afirmarse que se excluya cualquier otro procedimiento de presentación de ofertas nominativas no computables en los contingentes. Lo contrario se deducía de forma clara del art. 38.1 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000 , aunque ciertamente la supresión de este precepto por la posterior redacción que se contiene en la Ley Orgánica 8/2000 deja la cuestión en la ambigüedad, de modo que el procedimiento o procedimientos aplicables debe entenderse que son los regulados por el Reglamento.

Un examen de la normativa del mismo muestra que, fuera del caso de los regímenes especiales, reglamentariamente se prevén diversas modalidades de procedimiento a seguir para la obtención de permisos de trabajo y residencia. La última modalidad, que no es objeto de la controversia procesal, se establece en el art. 70.1.1.3 y se refiere a las normas sobre régimen de concesión inicial y renovación de los permisos. Se trata en realidad de una modalidad complementaria del contingente anual.

Pero existen otras dos modalidades. La primera de ellas es la que puede considerarse como la general y en virtud de la misma se reconoce la facultad del trabajador extranjero de solicitar el permiso en los casos de trabajo por cuenta propia o de renovación del mismo, y sobre todo la de cualquier empresario para presentar una oferta nominativa de empleo a favor de extranjeros residentes o no en España. Así se prevé en los arts. 82.1 y 2 y 83.6 del Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio .

"La existencia de la 'modalidad general', resulta de las siguientes particularidades:

1. La situación nacional de empleo se valora con la certificación de los servicios públicos de empleo de que el puesto no ha sido cubierto tras ser ofertado por el empresario. También es posible que los servicios de empleo emitan certificaciones válidas por dos meses en las que se afirma la inexistencia de trabajadores para determinados puestos de trabajo, certificaciones que se elaboran a partir de los datos de los tres meses precedentes ( art. 70 del Reglamento ).

2. En la sección 3ª del capítulo III, titulada "régimen de concesión inicial y renovación de los permisos" no se regula la modalidad del contingente. En el art. 70.1 , que encabeza esta sección y regula el régimen de concesión inicial por cuenta ajena, se fija un régimen que, en desarrollo del art. 38 de la Ley , aparece como la modalidad general de acceso a los permisos de trabajo. Se hacen significativas referencias a la insuficiencia de trabajadores para el puesto solicitado por la empresa, al requisito de la gestión de la oferta de empleo y a la eventual certificación genérica con validez para dos meses. La "situación nacional de empleo" a que se refiere la Ley se articula en este procedimiento de gestión de la oferta de empleo sin referencias a los contingentes aprobados.

3. El art. 74 , relativo a la "denegación de los permisos de trabajo" establece una serie de motivos que no son compatibles con el procedimiento del contingente concebido como procedimiento exclusivo.

4. El art. 81 , relativo a la "documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación" exige la presentación de una documentación que sólo tiene sentido si se trata de un procedimiento de acceso al permiso de trabajo al margen del contingente (apartado 1.2, b, c, d y e).

5. El art. 82.1 y 2 prevé que el sujeto legitimado para la presentación de una solicitud de permiso de trabajo pueda hallarse en España o en el extranjero.

6. El art. 83 , "tramitación de la solicitud del permiso de trabajo e instrucción del procedimiento", sienta una regulación ajena a la modalidad del contingente (apartados 2, 3, y 4). En el apartado 6 se refiere al supuesto de que "el trabajador extranjero no sea residente legal en España", expresamente excluido de la 'modalidad del contingente anual'.

7. El art. 86 , "resolución del expediente laboral y notificación de la resolución" contempla en el apartado 2 la posibilidad de que el trabajador se encuentre fuera de España, pero no lo impone como requisito.

En suma, el Reglamento opta, dentro del marco legal, por un desarrollo a partir del art. 38 de una 'modalidad general' para el acceso al permiso de trabajo respecto de la 'modalidad del contingente anual'. Esta regulación se concreta en el art. 70, al fijar los requisitos aplicables, y en la configuración del procedimiento previsto en la sección 5ª del capítulo III del Reglamento, que establece los sujetos legitimados para solicitar el permiso de trabajo ( art. 80 ), la documentación necesaria (art. 81 ), el lugar, plazos, formas y efectos de la presentación de la solicitud (art. 82 ), la tramitación de la solicitud e instrucción del procedimiento (art. 83 ), la competencia para resolver (art. 85 ) y la resolución del expediente (art. 86 )".

Por otra parte y respecto a la articulación de las modalidades de procedimiento es significativa la interpretación del art. 65.11 del Reglamento, que , contra lo que sostiene el Abogado del Estado, ordena que se excluyan de la modalidad general las solicitudes relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse por medio del contingente anual, sin aludir a las que no puedan cubrirse por ese procedimiento por determinadas razones, como son la de no referirse a los sectores de actividad y ocupación previstos, o porque se haya agotado el contingente para ese sector, o bien por último porque en la provincia de que se trate no se haya asignado contingente para esa ocupación. Las solicitudes correspondientes deben tramitarse, según la interpretación que ya en las referidas sentencias consideramos correcta, de acuerdo con el régimen o modalidad de carácter general, con la salvedad de los casos antes reseñados de modalidad complementaria del contingente.

Todo ello pone de manifiesto que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones que se denuncian al interpretar y aplicar los preceptos invocados por el recurrente, por lo que el motivo de casación debe desestimarse siguiendo el criterio ya vertido en las sentencias de 28 de junio de 2005 (recurso 3655/2003) y 18 de octubre de 2005 (recurso 3024/2003 ).

A tenor del art. 139 LJCA no procede un pronunciamiento expreso sobre costas dada la carencia de personación de la parte demandante en instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,