STS, 21 de Marzo de 1995

La Sra. Dianapresentó demanda ante los Juzgados de lo Social de La Coruña el 22 de Febrero de 1991, siendo ésta repartida al nº 3 de los mismos, en base a los siguientes hechos: Tras fallecer su esposo el 26 de Marzo de 1990, solicitó pensión de viudedad, reconociéndosele tal en una cantidad de 28.040 ptas; mediante comunicación posterior se le redujo esta pensión, para repartirla con la primera esposa, a la cantidad de 5040 ptas. equivalente al 18% de la pensión anterior; la demandante había convivido con el fallecido 22 años, y contrajeron matrimonio el 28 de Febrero de 1986 tras obtener su marido el divorcio en Noviembre del año anterior. Por todo esto suplicó se dictase sentencia en la que se le reconociera pensión de viudedad en proporción a los 22 años convividos con su esposo.

Se celebró el acto de juicio el 24 de Abril de 1991, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

El Juzgado de lo Social nº 3 de La Coruña dictó sentencia el 27 de Mayo de 1991, en la que estimó la demanda y declaró el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad en cuantía proporcional a los 22 años convividos con el causante de dicha pensión, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a hacer efectiva tal prestación. En esta sentencia se recogen los siguientes hechos probados: "1º).- D. Luis Carloscontrajo matrimonio con Dª Maríael 1-10-49, de cuya unión nacieron dos hijos, ambos mayores de edad en la actualidad; 2º).- Desde el año 1968 ambos cónyuges vivieron separados con vidas absolutamente independientes, conviviendo desde entonces el esposo habitualmente con Dª Diana; 3º).- El 25- 4-85 D. Luis Carlospresentó demanda de divorcio frente a su hasta entonces cónyuge legítimo que, personado en el procedimiento, determinó su impulso por los trámites correspondientes a la petición de común acuerdo, dictándose sentencia el 14-11-85 disolviendo por divorcio su matrimonio; 4º).- El 28-2-86 D. Luis Carlosy la hoy actora contrajeron matrimonio civil; 5º).- Fallecido D. Luis Carlosel 26-3-90 se reconoció a la actora pensión de viudedad posteriormente modificada en su cuantía al repartirla con la primera esposa, atribuyendo a la demandante un tiempo de convivencia equivalente al 18% del total y rebajando su pensión de 28.040 ptas. mensuales a 5.049 ptas. con efectos desde el 31-10-90. La base reguladora correspondiente a la pensión de viudedad causada por el fallecido es de 25.925 pts. mensuales".

Contra la anterior sentencia, doña María, interpuso recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 30 de Abril de 1993 estimó dicho recurso, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda inicial interpuesta por la Sra. Diana.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Galicia la inicialmente demandante entabló el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que se formalizó ante esta Sala IV del Tribunal Supremo mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 9 de Marzo de 1992 y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 5 de Febrero de 1991.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos señalándose para la votación y el fallo el día 25 de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro. Por providencia de 25 de noviembre de 1.994 y dada la transcendencia unificadora de la decisión a adoptar, se acordó que procedía su debate en Sala General, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se deja sin efecto el señalamiento para el día de hoy, y se señala para la votación y fallo del presente recurso el día 15 de marzo de 1.995, para cuyo efecto se convocará a todos los Magistrados que componen esta Sala. El acto de votación tuvo lugar en la fecha indicada. Realizada la votación, por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Luis Gil Suárez, se hizo constar que disentía del criterio mayoritario de la Sala y que formalizaría voto particular, por lo que se designó como nuevo Ponente al Excmo. Sr. D. Rafael Martínez Emperador.

1. La pretensión que dio origen al proceso, acogida por la sentencia de instancia y desestimada por la de suplicación que revocó aquella, versa sobre la pensión de viudedad que fue reconocida a la accionante, causada por el fallecimiento de su esposo, acaecido el 26 de mayo de 1.990. El matrimonio se había celebrado el 28 de febrero de 1.986, precediendo convivencia de hecho desde 1.968. El causante de la pensión había estado unido en matrimonio anterior con la codemandada, manteniéndose este vínculo desde el 1 de octubre de 1.949 hasta el 24 de noviembre de 1.985, en que fue disuelto por divorcio. La convivencia correspondiente a este primer matrimonio había quedado totalmente rota en 1.968, iniciándose en este mismo año la unión de hecho entre la demandante y el causante de la pensión, cuyo matrimonio posterior se mantuvo constante y con desarrollo normal hasta el óbito del esposo. La pensión de viudedad que el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció inicialmente a la actora fue revisada por este, al conocer la existencia del matrimonio disuelto por divorcio, minorándola para distribuirla con la divorciada, atribuyendo a la demandante el dieciocho por ciento de su importe total y reconociendo a aquella el porcentaje restante. Contra esta resolución administrativa formuló la viuda la demanda que dio origen al proceso, formulando pretensión que tenía por objeto que la pensión tuviera distribución distinta, asignándose a la demandante un porcentaje mayor, alegándose al efecto una total convivencia de 22 años. En suma se pretendía, que del total de la pensión, se asignara a la divorciada la proporción correspondiente al tiempo en que había convivido con el causante - desde 1.949 a 1.968- , atribuyéndose a la accionante el resto.

2. - La demandante ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de suplicación antes mencionada, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 30 de abril de 1.993.

1.- A fin de acreditar que queda cumplido el presupuesto o requisito de recurribilidad que establece el artículo 216 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, se invocan en el recurso, como sentencias con las que incurre en contradicción la recurrida, la de la Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y la de igual Sala, en Las Palmas, del homónimo Tribunal de Canarias, de fecha 9 de marzo de 1.992 y 5 de febrero de 1.991, respectivamente.

2. - Sin duda esta última sentencia acredita la concurrencia del mencionado presupuesto o requisito; versa sobre supuesto que coincide esencialmente con el ahora litigioso. En efecto, el allí causante de la pensión de viudedad había celebrado un primer matrimonio en 1.943, disuelto por divorcio en 1.986, si bien tiempo atrás se había roto la convivencia.

Desde 1.968 mantenía unión de hecho con otra mujer, con la que contrajo matrimonio en 1.986, muriendo meses después. Reconocida pensión de viudedad, que fue distribuida atribuyendo a esta última la proporción correspondiente al tiempo de duración de su matrimonio y a la divorciada la relativa al periodo que alcanzó su convivencia matrimonial, se inició proceso que fue resuelto por la citada sentencia de manera distinta a la recurrida, ya que distribuye la pensión de viudedad entre ambas en proporción al tiempo de convivencia de una y otra, computando como tal, para la viuda, la habida antes de su matrimonio.

1.- La cuestión que se somete a la Sala, alegando con acierto que se haya necesitada de sentencia que unifique las doctrinas discrepantes de suplicación, se reduce a determinar como ha de ser distribuida la pensión de viudedad entre el cónyuge supérstite y el que ante lo fue y dejó de serlo por divorcio.

Tal es lo que plantea la recurrente en el motivo de casación que aduce, en el que afirma que la sentencia que impugna, al desestimar su pretensión, infringió lo dispuesto por la adicional décima de la Ley 30/1.981, de 7 de julio.

2. - Las sentencias confrontadas han resuelto la indicada cuestión atendiendo a la duración del respectivo periodo de convivencia, distribuyendo la pensión en la proporción correspondiente a uno y otro. La discrepancia que manifiestan se proyecta sobre la delimitación del periodo concerniente al cónyuge supérstite, pues, mientras que la recurrida entiende que no procede computar para el de la viuda el lapso de tiempo, anterior al matrimonio, en que medio unión de hecho, la que ha servido como término de comparación declara lo contrario.

3. - Ambas sentencias, por tanto, parten de que la disposición adicional décima de la Ley 30/1.980, de 7 de julio, contiene regla referida a supuesto de concurrencia de personas con derecho a una misma pensión y de que en ella se sanciona su distribución entre las mismas bajo criterios de proporcionalidad, en función de la duración de uno y otro periodo de convivencia. La coincidencia expuesta se rompe, según ya se ha indicado, en la fijación del que concierne al viudo, cuando a su matrimonio precedió unión de "facto".

   No es distinto el planteamiento jurídico de la parte recurrente, sin que ello afecte a la causa de pedir y al "petitum" de su pretensión, pues lo que en definitiva solicita, con fundamento en los hechos que han sido expuestos, es que la parte de pensión que debe serle reconocida haya de alcanzar, del total de aquella, lo que restare después de asignarse a la divorciada codemandada la parte proporcional correspondiente al tiempo de su convivencia matrimonial con el que también fue su esposo.

3. - La Sala no ignora que autorizada doctrina científica y abundante criterio jurisdiccional, manifestado incluso, bien que de modo incidental, en sentencias nuestras anteriores (las de 17 de abril de 1.986 y 11 de febrero de 1.985), se han manifestado conformes con la premisa jurídica de la que parten las sentencias confrontadas, así como las partes recurrente y recurrida, según la cual la disposición adicional décima de la Ley 30/1.981, incluye regla referida a supuestos de concurrencia de personas con derecho a una misma pensión de viudedad, sancionando su distribución entre aquellas en la proporción correspondiente al respectivo periodo de convivencia.

4. - Ello, sin embargo, no debe constituir obstáculo al establecimiento de criterio distinto, iniciador de línea jurisprudencial con proyección unificadora. Es cierto, desde luego, que la finalidad que corresponde a este excepcional recurso, precisado para actuar de la existencia de sentencias contradictorias, es la de marcar pautas interpretativas con la virtualidad indicada; más no lo es menos que, al cumplir tan importante función, esta Sala no ha de verse condicionada por las doctrinas sentadas por las sentencias enfrentadas, de manera tal que hubiera de optar por alguna de ellas, pues, de considerar que ninguna es la ajustada, puede y debe establecer la que considere correcta.

1. Como ya se dijo, en el motivo de casación al que se ha de dar respuesta afirma la parte que lo aduce que la sentencia que combate, al limitar en los términos ya expresados la pensión de viudedad que le corresponde, beneficiando, por consiguiente, la porción asignable a la codemandada, incurre en infracción de lo prevenido por la disposición adicional décima de la Ley 30/1.981, de 7 de julio. Se hace preciso, pues, delimitar el alcance y significación de la referida norma para resolver sobre el mencionado motivo, sin que la incorrecta argumentación que pudiera utilizar la parte recurrente para fundar su denuncia haya de impedir apreciar la infracción que acusa, de haberse efectivamente producido, con incidencia en el pronunciamiento.

2. - La norma 1ª de la mencionada disposición adicional no instaura -ni tenía porque hacerlo- el derecho a la pensión de viudedad que corresponde al cónyuge supérstite que al momento del hecho causante mantuviera su matrimonio constante y normal. Tal derecho se hallaba legalmente consagrado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley a que tal adicional corresponde; en lo que al Régimen General concierne, por el artículo 160 de la Ley General de la Seguridad Social. La finalidad de la aludida norma 1ª fue reconocer derecho a la mencionada pensión, bien que bajo determinados límites, en favor de quien, habiendo sido cónyuge del causante, hubiera dejado de serlo por divorcio o de quien, manteniendo tal condición, se hallare separado, cualesquiera que hubieran sido las causas determinantes del divorcio o de la separación. Esta última precisión se efectúa por la norma 3º de la misma adicional; al hacerla, respecto al último supuesto -el de separación-, ampliaba el ámbito del derecho que ya venía reconocido por el citado artículo 160. El derecho en favor del divorciado -que es el que ahora importa-, se estableció "ex novo", siendo oportuno el marco normativo en el que su reconocimiento se insertaba, ya que era el que introdujo el divorcio. La citada norma 1ª, aún no instaurando, según se ha dicho, el derecho del cónyuge supérstite en el que concurrieran las circunstancias indicadas -derecho este ya consagrado por la legalidad precedente-, produjo, con relación a supuestos en los que hubiera mediado matrimonio anterior disuelto por divorcio, ciertas consecuencias negativas para aquel, en tanto que, por ser única la pensión de viudedad, la correspondiente al viudo había de quedar minorada en la porción que debía asignarse al divorciado. Tal incidencia negativa quedo reducida a lo expuesto; el derecho del viudo, salvo en lo expuesto, seguía siendo pleno -como lo es el que le corresponde en materia sucesoria-, sin límite alguno derivado de la duración que hubiera alcanzado su convivencia matrimonial, pues la regla de proporcionalidad que establece la norma 3ª se refiere exclusivamente al divorciado y al separado; no al viudo con matrimonio normal. Ello es así porque dicha norma 3ª reduce su mandato a establecer los límites del derecho que reconoce a aquellos la norma 1ª, haciendolo en mandato único, lo que excluye que pueda entenderse comprendida en su previsión la concurrencia del viudo, dado que, por definición, es imposible en el caso del separado, lo que impide entender, al ser también uniforme el precepto, que con relación al divorciado comprenda implícita tal concurrencia. Por otra parte, en lo que atañe a este último, es posible e incluso frecuente que, producido el divorcio, no se hubiera celebrado un posterior matrimonio. Pero es que, además, la literalidad de dicha norma 3ª no conduce a entender que incluya previsión del fenómeno indicado de concurrencia, dado que la mención que contiene a "quien sea o haya sido cónyuge legítimo" debe entenderse referida al separado y al divorciado, respectivamente, como lo demuestra la frase que cierra el mencionado precepto, relativa a que lo que dispone es "con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio".

3. - Los límites que sanciona la norma 3ª consisten en que la cuantía de la pensión que corresponde al divorciado -único que ahora importa- es la proporcional al periodo de su convivencia matrimonial con el causante. Se establece así un módulo temporal de referencia, en el que se inserta el periodo de convivencia matrimonial, el cual, con relación a tal módulo, permite obtener la proporción que establece el precepto. Tal módulo temporal de referencia no puede ser otro que el formado por un periodo que se inicia con el matrimonio que después quedó disuelto por el divorcio y que finaliza en la fecha en que muriera el causante. La Ley contempla el lapso temporal que hubiera alcanzado el matrimonio, de no haberse truncado por el divorcio. No cabe entender, contra lo expuesto, que la norma 3ª contempla periodos correspondientes a matrimonios sucesivos, para establecer, con relación a ellos, la debida proporción. No es así, dado que, como se ha razonado, la citada norma 3ª no regula en manera alguna supuestos de concurrencia de personas con derecho compartido a una misma pensión de viudedad.

4. - Lo hasta ahora razonado pone de relieve cual es la cuantía de la pensión que corresponde al divorciado, consistente en la parte proporcional al tiempo de su convivencia matrimonial con el causante, actuando como módulo temporal de referencia el periodo que inicia el matrimonio que después quedó disuelto por divorcio y que termina con el fallecimiento del causante. Por su parte, el derecho a la pensión de viudedad que corresponde al cónyuge supérstite, aún concurriendo con el divorciado, sigue siendo pleno, bien que restando de la cuantía de su pensión la porción que ha de asignarse a este último. No importa, a los fines de determinar la parte de pensión que corresponde al cónyuge supérstite, que hubiera o no precedido a su matrimonio una convivencia de hecho. Esta circunstancia es ajena a la previsión legal, siendo, por tanto, inoperativa al respecto.

5. - Se ha de señalar, por último, que el criterio que consagra la doctrina anterior, aun referido a la disposición adicional décima de la Ley 30/1981, se ajusta igualmente a lo que dispone el artículo 174 de la vigente Ley de Seguridad Social, cuerpo normativo este que, aun no aplicable al supuesto litigioso, sirve también para desvelar el significado de tal adicional, en tanto que constituye texto refundido en cuya elaboración se han utilizado las facultades de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales a refundir, por así atribuirlas la disposición final primera de la Ley 26/1990, que posibilitó la elaboración de dicho texto refundido.

1.- La sentencia que se recurre, al dar interpretación distinta a la disposición adicional décima antes citada, con incidencia en su pronunciamiento, con el que se merma, en términos inadecuados, la parte de pensión de viudedad que corresponde a la recurrente, incurrió en infracción de la misma, produciendo quebranto en la unidad de doctrina y en la formación de la jurisprudencia. Procede, en su consecuencia, estimar el recurso y casar y anular dicha sentencia.

2. - Ante ello, se ha de resolver el debate planteado en suplicación, con pronunciamiento ajustado a la unidad de doctrina, tal como ordena el artículo 225.2 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral. Para ello se ha de tener en cuenta que la sentencia de instancia, que no fue recurrida en suplicación por la demandante, aun con razonamientos no correctos y con defectos en su fallo, reconoce en suma a la accionante el derecho a la pensión de viudedad en la cuantía adecuada.

Procede, en su consecuencia, con base en los razonamientos hechos para resolver sobre el recurso de casación para la unificación de doctrina, desestimar el de suplicación que interpuso la codemandada, confirmando el pronunciamiento de instancia. Todo ello sin imposición de costas en este recurso y en el de suplicación, dado lo que previene el artículo 232 de la citada ley procesal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, pronunciamos el siguiente:

El problema esencial que se plantea en este proceso consiste en distribuir cuantitativamente la pensión de viudedad entre la primera y la segunda esposa del causante de tal prestación. Y para resolver esta cuestión necesariamente se ha de acudir a lo que establece la Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981, de 7 de Julio. Debe recordarse, "ab initio", que el hecho causante de la prestación de autos se produjo antes de la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio, que la Disposición Adicional 10ª mencionada no ha sido derogada por este Texto Refundido (vide. su Disposición Derogatoria única) y que en el mismo, dada su naturaleza y fines, no se contiene ninguna norma que no existiese antes de su promulgación.

Por consiguiente, la solución de la cuestión planteada se tiene que basar en esta Disposición Adicional 10ª. Con respecto a ella se ha de tener en cuenta que:

a).- De los cinco números en que se divide esta Disposición, el 2º tiene clara naturaleza transitoria; se trata de una norma de Derecho intertemporal, la cual se aplica, según se desprende de sus propios términos, a aquellas personas que antes de esta Ley 30/1981 hubiesen convivido maritalmente, pero no hubiesen contraído matrimonio por impedírselo la legislación entonces vigente, cuando uno de los convivientes hubiese fallecido antes de la vigencia de tal Ley. No es ese el caso examinado en esta litis, en el que la muerte del causante aconteció en 1990.

Es cierto que una flexible y correcta interpretación de esta regla 2ª no puede excluir de su ámbito a aquellos supuestos en los que el óbito del causante se produjo muy poco después de la puesta en observancia de esta Ley 30/1981, pero es evidente que no cabe, en absoluto, aplicarla cuando el fallecimiento tiene lugar en 1990, como aquí sucede.

b).- Pero la condición de norma intertemporal o transitoria no es predicable, en modo alguno, de los restantes números de esta Disposición Adicional 10ª. En la regla 1ª se reconoce el derecho a la pensión de viudedad a los cónyuges cuyo matrimonio se hubiese disuelto por divorcio o cuando haya sobrevenido separación judicial; y en la norma 3ª se establecen los criterios de cuantificación de tal prestación en determinados supuestos especiales. Las reglas 4ª y 5ª carecen de trascendencia en este litigio.

Por consiguiente, dicha regla 3ª es el precepto básico y fundamental para dar solución a la problemática de autos; debiendo de recalcarse que la misma no es una norma de derecho transitorio, sino una disposición totalmente aplicable a situaciones acaecidas después de su vigencia.

Así pues, es obligado interpretar esta norma 3ª de la Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981, precepto que no se caracteriza precisamente por su claridad.

En relación con tal interpretación la doctrina no ha mantenido posturas unánimes, pues mientras determinados autores defienden un entendimiento "atributivo" de tal norma, considerando que la misma atribuye el derecho a percibir la pertinente pensión de viudedad en la cuantía proporcional que en ella se especifica; en cambio otros estiman que esta norma 3ª tan sólo contiene una regla para efectuar la distribución de la prestación de viudedad en los casos en que tiene derecho a cobrarla varios beneficiarios, de forma concurrente (tesis "distributiva").

Las consecuencias que se derivan de adoptar una u otra posición son varias y muy diferentes. Pero de todas ellas creo necesario resaltar ahora, que aplicando el criterio atributivo, en los casos de separación o divorcio anteriores al fallecimiento del causante sin que éste se haya vuelto a casar, el sobreviviente no tendrá derecho a percibir la totalidad de la pensión de viudedad, sino tan sólo la parte proporcional correspondiente al tiempo de convivencia; y en cambio, si se sigue la postura distributiva, en este caso que se acaba de indicar, el supérstite cobrará íntegramente la pensión propia del causante, pues la proporción a que alude esta norma 2ª solo entra en juego según esta tesis, en los supuestos de concurrencia de dos o más beneficiarios.

Hechas estas puntualizaciones iniciales, se ha de entrar en el examen hermeneútico de la comentada norma 3ª, siendo evidente que tal examen no se puede efectuar analizando la misma aisladamente, sino tomándola en consideración dentro del conjunto de la Disposición Adicional 10ª, de la que forma parte, y poniéndola en conexión con los arts. 157, 158, 160, 164 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de Mayo de 1974 (se recuerda que los hechos de autos acaecieron antes de la publicación del Real Decreto Legislativo 1/1994).

Según establecía el art. 160 que se acaba de mencionar, la persona que en el momento del fallecimiento del causante estaba casada con él y cumplía los demás requisitos que tal precepto indicaba, tenía derecho a que le fuese reconocida la correspondiente pensión de viudedad en su cuantía íntegra. De conformidad con este precepto, antes de la entrada en vigor de la Ley 30/1981, tal pensión sólo se podía otorgar a una persona (nunca a varias conjuntamente), la cual además para poder obtener tal prestación tenía que haber convivido habitualmente con dicho causante.

Pero la Ley 30/1981 modificó sustancialmente esa situación, pues en la norma 1ª de su Disposición Adicional 10ª se prescribió que "a las prestaciones de la Seguridad Social ... tendrán derecho el cónyuge y los descendientes que hubieran sido beneficiarios por razón de matrimonio o filiación, con independencia de que sobrevenga separación judicial o divorcio". De ello se desprende que, desde la puesta en observancia de esta Ley, por una parte pueden tener derecho a la misma pensión de viudedad dos o más personas, y por otra parte ya no es necesario, a tal efecto, cumplir la vieja exigencia de la convivencia habitual.

El Texto de esta Disposición Adicional 10ª pone de manifiesto, con toda claridad, que es su norma 1ª, que acabamos de reseñar, la que reconoce y proclama el derecho de los separados y divorciados a la percepción de la pensión de viudedad. No es, por tanto, la norma 3ª la que crea e instaura ese derecho; siendo obvio, en consecuencia, que esta norma tiene únicamente la finalidad de delimitar cuantitativamente ese derecho en determinados casos. Pero, ¿cuáles son los casos que se comprenden en esta norma 3ª, a los que la misma asigna una determinada regla de cuantificación?.

Para dar respuesta a esta interrogante es necesario tener presente que: a).- En primer lugar, la tan citada norma 3ª en definitiva establece, en relación con cada beneficiario comprendido en su ámbito, una reducción del importe originario de la pensión de viudedad, ésto es evidente pues a todos los que están incluídos en ella se les aplica una proporción reductora de tal importe; b).- Y además que, como se ha dicho, en la actualidad en relación con la pensión de viudedad de un mismo causante puede existir una sola persona que sea beneficiaria de esa prestación, o pueden ser dos o más las personas que gocen de tal beneficio.

En este último caso, ésto es cuando hay dos o más beneficiarios, está fuera de dudas que cada uno de ellos ha de cobrar forzosamente una cantidad más reducida que el montante total de la prestación, pues sólo puede recibir una parte o porción de ésta. Pero en los supuestos en que hay un solo beneficiario no se encuentran, en mi opinión, razones legales suficientes que justifiquen la reducción del importe de la pensión que impone la norma 3ª que estamos analizando. De ello se infiere que esta disposición concreta no puede ser aplicada a estos casos en que hay una sola persona con derecho a prestación, y que dicha norma regula única y exclusivamente los supuestos de concurrencia de beneficiarios.

No existe la más mínima duda, y en ello están de acuerdo todas las opiniones, de que la norma 3ª de la Disposición Adicional 10ª nada tiene que ver con el caso en que la pensión de viudedad corresponde a quien era cónyuge legítimo del causante y convivía con él en el momento del óbito y no aparece ninguna otra persona con derecho a tal prestación. Pues bien, considero que la misma solución se ha de aplicar en cualquier caso en que el derecho a tal prestación se reconozca a un solo beneficiario, aunque éste se hubiese divorciado o separado del causante, como se razona en los fundamentos jurídicos que siguen.

Pero antes de exponer tales razones queremos hacer algunas precisiones con respecto a la posición que se mantiene en la sentencia dictada por la Sala en estas actuaciones, de la que discrepa este voto particular. Dicha sentencia estima que la tan citada norma 3ª se refiere a aquellas personas que contrajeron matrimonio en su momento con el causante pero que luego se divorciaron o separaron de él, y que no está incluído en ella aquél que tiene la condición de cónyuge legítimo de dicho causante y convive con él en el momento del óbito, aunque exista otra persona con derecho a compartir la pensión, pues la prestación que este cónyuge ha de recibir viene determinada directamente por los arts. 157 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de Mayo de 1974. Esta postura implica, en definitiva, que dicha norma 3ª alcanza siempre a todo divorciado o separado del causante aunque éste no se haya vuelto a casar; pues dentro de tal postura sería totalmente caprichoso y contrario a razón aplicar la norma 3ª a los divorciados o separados cuando su antiguo cónyuge contrajo nuevas nupcias, y no aplicársela si no se produce ese segundo casamiento.

Ahora bien, como se ha indicado en líneas precedentes, el mandato que se contiene en esta regla 3ª determina una merma o reducción de la pensión de viudedad, reducción que, según se desprende del criterio de tal sentencia, alcanzaría también al separado o divorciado que es único beneficiario de la pensión de viudedad. Conclusión ésta que, en nuestra opinión, no cabe aceptar como correcta, como pretendemos explicar en las líneas que siguen.

La cuantía de la pensión de viudedad venía determinada en 1990, año en que acaeció el fallecimiento del causante de autos, por lo que disponían el art. 164 de la Ley General de Seguridad Social de 1974, el art. 31 del Real Decreto 3158/1966, de 23 de Diciembre, y los arts. 8 y 9 de la Orden Ministerial de 13 de Febrero de 1967, con las modificaciones establecidas por el Decreto 1646/1972, de 23 de Junio; siendo indiscutible que el importe de la pensión de viudedad obtenido mediante la aplicación de estas disposiciones tiene que ser abonado íntegramente por la Seguridad Social, no existiendo base alguna, en principio, para que ésta satisfaga sólo una parte de tal importe. La entidad gestora viene siempre obligada a hacer efectivo el pago del montante total de la pensión resultante de la aplicación de las normas propias del caso.

Por otra parte, los preceptos que se acaban de mencionar, para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión de viudedad no toman en consideración, en ningún momento y de ningún modo, el tiempo de convivencia que pudo existir entre el beneficiario y el causante; los parámetros de que se valen esas normas para llevar a cabo la fijación de esa cuantía no tienen nada que ver con esa convivencia.

Por ello parece totalmente lógico y razonable sostener que la Seguridad Social está obligada siempre a hacer el pago del importe íntegro de la pensión, sin perjuicio de que, cuando ésta tenga que ser repartida entre varios beneficiarios, necesariamente cada uno de ellos sólo pueda cobrar ineludiblemente una porción de la misma. Esto implica que el separado o divorciado, cuando el causante no se volvió a casar, ha de percibir dicho montante total de la prestación; reducir en tal caso esa cuantía no sólo se contrapone a lo que establecen las normas mencionadas, sino que no se compagina con criterios de razón y de equidad, pues con tal reducción se disminuye sin base el montante de una pensión que ya de por sí no es muy elevado, y además se otorga a la Seguridad Social el injustificado beneficio de ahorrarse el pago de una parte de la pensión.

Discrepando de las consecuencias que se derivan del criterio mayoritario de la Sala, considero que la norma 3ª de la Disposición Adicional 10ª no es aplicable a esos casos en que sólo aparece un único beneficiario de la pensión de viudedad, aunque el mismo estuviese divorciado o separado del causante. Esta norma es un tanto oscura e imprecisa, y su propia oscuridad impide que pueda ser interpretada de tal modo que en base a ella se llegue a una solución tan anómala y contraria a los principios protectores que inspiran todo el Sistema de la Seguridad Social española, como es la solución que permite a la entidad gestora ahorrarse parte del importe de la prestación y satisfacer tan sólo la otra parte. Para poder admitir que tan peculiar mandato se contiene en esa norma 3ª era de todo punto obligado, en nuestra opinión, que en ella se hubiese reconocido y expresado con toda claridad la insólita merma de la cuantía de la prestación antedicha; y precisamente a esta disposición se le puede asignar cualquier característica menos las de la claridad y la precisión. Es más, dentro de la vaguedad y confusión que la redacción de este precepto presenta, entendemos que, a pesar de todo, su interpretación gramatical confirma el entendimiento "distributivo" del mismo que venimos defendiendo en este voto particular.

Desarrollando esta última aseveración, se destaca que, a pesar de la desafortunada redacción de la disposición que comentamos, el texto de la misma refuerza la tesis que sostenemos en este voto particular, como ponen de manifiesto las siguientes consideraciones:

a).- Esta norma 3ª, al especificar las personas comprendidas en su ámbito, alude a "quien sea o haya sido cónyuge legítimo", expresión que engloba a las dos clases de personas que necesariamente concurren cuando son varias las que tienen derecho da la pensión de viudedad, a saber:

quien es cónyuge legítimo en el momento de la muerte del causante y quien ostentó tal condición en épocas anteriores. Parece, pues, que esta frase determina ya, como área de acción de este precepto, los casos de concurrencia de beneficiarios en una misma pensión.

b).- Además esta norma, al precisar luego la cuantía de la pensión que en estos casos corresponde, habla de que será "proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido". Ahora bien, toda proporción exige la existencia, cuando menos, de dos términos que entren en comparación, y, según está redactada esta expresión, la única posibilidad de que en ella se contengan dos términos comparativos es refiriéndola exclusivamente a los supuestos dichos de concurrencia de beneficiarios, puesto que en ellos la proporción queda establecida entre los respectivos tiempos de convivencia con el causante que correspondan a cada uno de aquéllos.

c).- En cambio, si nos atenemos al parecer mayoritario de la Sala, es incuestionable que la literalidad de la norma 3ª solo indica un término de la comparación, con lo que tal comparación, en puridad de concepto, no puede construirse. Para salvar este grave escollo, la interpretación que la tesis mayoritaria sostiene, se ve obligada a introducir, como añadido, un segundo parámetro de comparación, parámetro que no aparece por ningún lado en la letra del precepto examinado. Según dicha sentencia este segundo módulo comparativo, que ha de entrar en relación con el tiempo de convivencia marital del interesado, es el lapso temporal transcurrido entre la fecha del casamiento de tal interesado y el causante y la fecha de la muerte de éste; pero, como decimos, nada expresa la comentada norma 3ª sobre este importantísimo dato, siendo totalmente inexplicable, en nuestra opinión, tal silencio en materia tan trascendente, si realmente hubiera sido la voluntad del legislador referirse a ese término de comparación. Precisamente esa completa falta de alusión a dato tan especial pone claramente al descubierto que la norma 3ª de la Disposición Adicional 10ª no establece ese término comparativo, y que la proporción que en ella se regula se refiere exclusivamente a los tiempos de convivencia de quienes tienen derecho a la pensión de viudedad cuando son varias personas las que se encuentran en tal situación.

Pero es que además la posición que se mantiene en los anteriores fundamentos jurídicos de este voto particular, coincide totalmente con la doctrina que hasta ahora vino declarando esta Sala IV del Tribunal Supremo, y también con los criterios asumidos, desde hace ya varios años, por la propia Administración de la Seguridad Social.

La sentencia de esta Sala de 11 de Febrero de 1985 consideró que en el caso en ella enjuiciado no había lugar "a aplicar criterio alguno de proporcionalidad, que la norma 3ª que nos ocupa dispone se guarde cuando exista 'quien sea o haya sido cónyuge', ambigua expresión que razonablemente ha de entenderse referida a que la distribución entre ambas haya de hacerse en el caso de ser dos personas contemporáneamente las llamadas a percibir la pensión, mas si una sola existe que sea o haya sido cónyuge a ella ha de estar atribuída". Ratificando este parecer la sentencia de 17 de Abril de 1986.

Por otra parte también la Administración aludida ha aceptado esta tesis; y así en el Oficio- Circular del Instituto Nacional de la Seguridad Social 4/1987, de 16 de Enero, en su instrucción tercera precisó: "si sólo existiese un beneficiario de la pensión de viudedad a éste le corresponderá la cuantía íntegra de la misma, con independencia de cuál haya sido la duración temporal de su convivencia con el causante". Y la resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 3 de Septiembre de 1990, publicada en el B.O.E. del día 14 de ese mismo mes y año, manifestó que "cuando el fallecimiento del causante exista un único beneficiario, la Entidad Gestora viene reconociendo la pensión en su cuantía íntegra, por entender que la distribución de aquélla debe efectuarse en el caso de ser varias las personas llamadas a percibir la pensión de viudedad, pero si existe una sóla persona debe desaparecer la limitación porcentual".

Todo cuanto se ha expresado en los razonamientos jurídicos anteriores conduce necesariamente, en mi opinión, a la conclusión de que la tan citada norma 3ª de la Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981 se refiere únicamente a los casos de concurrencia de beneficiarios en una misma pensión de viudedad y que en ella se establece la regla de distribución proporcional entre tales beneficiarios.

No compartimos, por consiguiente, la interpretación de dicha norma 3ª que se realiza en la sentencia dictada por la Sala; y como tal interpretación es el fundamento esencial y básico de la decisión que en ella se adopta, tampoco podemos aceptar esa decisión.

Llegados a este punto, se hace necesario, para dar cima y remate a este voto particular, explicar las consecuencias que, en relación con el caso concreto sobre el que se debate en esta litis, se derivan de la posición que en el mismo hemos venido manteniendo. Y lo primero que se ha de hacer, en esta segunda fase de la fundamentación jurídica de este voto, es interpretar la frase "en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido", que se contiene en la repetida norma 3ª; siendo preciso esclarecer si el tiempo a que se refiere esta frase es todo el tiempo en que se haya convivido, o sólo el tiempo de convivencia dentro del matrimonio.

Y analizando con detenimiento esta regla 3ª, es forzoso concluir que la misma se refiere únicamente, en esa frase, al tiempo de convivencia matrimonial.

A este respecto es necesario tener presente, como punto de partida del razonamiento, que este número 3º de la Disposición Adicional 10ª es una norma general aplicable a toda clase de supuestos, y por ende no está pensado únicamente para los matrimonios celebrados después de la Ley 30/1981, en los que uno de los cónyuges estuvo casado anteriormente en primeras nupcias y en los que tales cónyuges convivieron maritalmente antes de la vigencia de tal Ley, sino que dicha norma 3ª engloba y comprende a todos los casos en que el causante de la pensión de viudedad se casó en vida dos veces, cuando menos, y le sobreviven los dos cónyuges con quienes estuvo sucesivamente casado, cualesquiera que sean las fechas de esos casamientos y las épocas en que dicho causante pudo mantener relaciones íntimas extramaritales con alguna de las personas con las que se unió en matrimonio. Y siendo ello así, es decir teniendo esta regla este amplio alcance, resulta obvio que, si consideramos que la misma ordena que la cuantía de cada pensión de viudedad sea proporcional al tiempo de convivencia "more uxorio" aunque no exista matrimonio, tal interpretación ha de hacerse extensiva y se ha de aplicar a todos los casos, absolutamente a todos, que se comprenden en ese amplio ámbito; en consecuencia, la convivencia extramatrimonial se tendría que computar a estos efectos siempre y en todo caso, no sólo cuando la misma tuvo lugar antes de la Ley 30/1981, sino también la iniciada después de esta Ley, y no sólo la convivencia "more uxorio" de la segunda esposa sino también la que pudiera acreditar la primera mujer, cualquiera que fuese el tiempo en que esa situación tuvo lugar. Es obvio que el legislador no ha querido establecer tal cosa, ni aplicar un concepto tan desmesurado y excesivo de tiempo de convivencia, y por consiguiente es forzoso sostener que a lo que se alude en esta regla 3ª es tan sólo al tiempo convivido en matrimonio. Interpretación ésta que es la que mejor se compagina con la doctrina que mantienen las sentencias de esta Sala de 29 de Junio de 1992, y 10 de Noviembre de 1993, y además viene ratificada por criterios gramaticales y lógicos, toda vez que si este precepto que venimos comentando reconoce únicamente la prestación de viudedad a "quien sea o haya sido cónyuge legítimo", es totalmente razonable entender que la distribución de la cuantía de tal prestación en proporción "al tiempo vivido con el cónyuge fallecido", que se establece inmediatamente después, se refiere al tiempo en que se ostentaba dicha condición de "cónyuge legítimo".

Ahora bien, el caso analizado en el presente proceso, así como cualesquiera otro de similares características, es un caso muy especial, dado que aún cuando en principio se comprende sin duda en la citada regla 3ª de la Disposición Adicional 10ª, sin embargo presenta unas particularidades que por su importancia no se pueden desdeñar, pues el mismo tiene como origen una situación igual a la que, como punto de partida, toma en consideración la antedicha regla 2ª: el haber convivido maritalmente los interesados en una época en la que les era imposible contraer matrimonio,por estar ligado al menos uno de ellos por un vínculo matrimonial anterior que entonces no se podía disolver. Se trata, por consiguiente, de un supuesto que, de alguna forma, está un tanto a caballo entre estas reglas 3ª y 2ª; de ahí que si se aplica con rigor al mismo lo que dispone dicha regla 3ª, tal como se ha interpretado en el número anterior, podría llegarse a soluciones que entrasen en colisión con los principios inspiradores de la regla 2ª.

Y según estos principios, en aquellos casos en los que las personas que venían haciendo vida matrimonial antes de la entrada en vigor de la Ley comentada, y que una vez publicada esta Ley actuaron con toda diligencia y llevaron a cabo con rapidez los trámites precisos para obtener la disolución del matrimonio anterior y procedieron sin dilación después a contraer ellos el correspondiente casamiento, resulta obvio que el tiempo de convivencia marital de los mismos anterior a la Ley 30/1981 se ha de equiparar al tiempo de convivencia dentro del matrimonio, a los efectos de la regla 3ª que venimos examinando dada la imposibilidad de casarse que tenían en aquellas fechas.

Ahora bien, precisamente esta imposibilidad de contraer matrimonio constituye la razón fundamental de la disposición que contiene dicha regla 2ª, por cuanto que esta norma no reconoce la pensión de viudedad por el sólo hecho de la convivencia "more uxorio", sino que otorga esos efectos a esa clase de relación producida antes de la Ley 30/1981, en base a que era legalmente imposible entonces que los convivientes se casasen. Pero tal imposibilidad desapareció con la puesta en observancia de esta ley, y por ende, una vez transcurrido desde la fecha de esta vigencia el tiempo prudencial preciso para lograr la disolución del matrimonio anterior, ya no puede entenderse que existan obstáculos para hacer realidad la unión conyugal de los dos convivientes. Si pasado ese plazo prudencial, cuya extensión dependerá de las circunstancias del caso, éstos siguieron sin casarse, es claro que la inexistencia de vínculo matrimonial entre ellos no sólo era debida a la restrictiva legislación precedente, sino sobre todo a la falta de voluntad e intención de matrimoniar de quienes convivían "more uxorio", con lo que en tal caso quiebra la razón fundamental por la que se debía computar el tiempo de tal convivencia anterior a la referida Ley 30/1981 a los efectos de que aquí tratamos, es decir a fin de distribuir proporcionalmente la cuantía de la pensión de viudedad entre los cónyuges sobrevivientes. Es indiscutible que, una vez desaparecida esa imposibilidad legal y una vez pasado el aludido plazo para poder cumplir las prescripciones de la Ley 30/1981, desaparece también por completo no solo el supuesto básico para la entrada en acción de la regla 2ª de la Disposición Adicional 10ª, sino también obviamente la razón esencial para que, a los fines de la regla 3ª, el tiempo de relaciones maritales anterior a la referida ley se equipare a la convivencia matrimonial.

Las consideraciones expresadas en los párrafos anteriores evidencian que, cuando el casamiento de los mencionados convivientes tiene lugar después de haber transcurrido el plazo razonable a que venimos aludiendo, ya no es posible computar, al objeto de la distribución porcentual del importe de la pensión de viudedad, el lapso temporal en el que,antes de la tan repetida Ley 30/1981, vivieron juntas esas dos personas.

Aplicando todos estos criterios al caso aquí debatido, resulta evidente que las pretensiones de la actora carecen de fundamento.

Esto es así, por cuanto que la fecha de entrada en vigor de la Ley 30/1981 fue el 9 de Agosto de 1981, y dicha demandante no contrajo matrimonio con el causante hasta el 28 de Febrero de 1986, sin que conste en autos, en forma alguna, que hubiesen existido trabas, obstáculos o dificultades que hubiesen impedido la celebración del casamiento dentro de un lapso de tiempo más acomodado, contado desde aquella entrada en vigor; y por ende es forzoso entender, a la vista de todos estos datos y circunstancias, que el plazo prudencial de que hemos venido hablando, ha quedado claramente superado. De ello se desprende la obligada consecuencia de que en este caso no puede tomarse en consideración la convivencia de la actora y el causante anterior a la vigencia de la Ley 30/1981 al objeto de la distribución porcentual de la pensión de viudedad de autos.

Por consiguiente, de conformidad con los criterios que hemos mantenido y defendido en este voto particular, se deben reputar correctas tanto la solución adoptada en el presente caso por el INSS como la decisión que establece la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia objeto del presente recurso, por lo que el mismo debiera de haber sido desestimado.-

Devuélvanse las actuaciones Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTINEZ EMPERADOR hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.