STS 317/2003, 17 de Marzo de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alcalá de Henares incoó Procedimiento Abreviado con el núm.146/93 en el que la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 31 de julio de 2000, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Mercedes , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas del procedimiento. Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Mercedes , del delito de falsedad documental por el que ha vertido acusación la representación legal de D.Octavio , Doña Esther , D.Imanol y Dña.María Inés , declarando de oficio el pago de una cuarta parte de las costas. Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a las acusadas Guadalupe Y Ángeles , como autoras criminalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, a cada una de ellas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante la condena y al pago de una octava parte de las costas. Asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a las acusadas Guadalupe y Ángeles , del otro delito de estafa por el que ha mediado acusación; declarando de oficio una cuarta parte de las costas del procedimiento. En concepto de indemnización civil deberá indemnizar la acusada Mercedes , a los perjudicados que a continuación se relacionan, y en las cuantías que asimismo se expresan: D.Imanol y Dña.María Inés , en tres millones quinientas mil pesetas (3.500.000 ptas) (H-1). Dña.Esther y D.Octavio , en dos millones de pesetas (2.000.000 ptas) (H-2). D.Juan Miguel , en un millón quinientas mil pesetas (1.500.000 ptas) (H-3). D.Abelardo y Dña.Teresa , en quinientas mil pesetas (500.000 ptas) (H-4). D. Braulio y Dña.Soledad , en quinientas mil pesetas (500.000 ptas) (H-6). D.Bernardo y Dña.Marisol , en dos millones de pesetas (2.000.000 ptas) (H-13). D.Eugenio y Dña.Gloria , en dos millones quinientas mil pesetas (2.500.000 ptas) (H-13). D.Eugenio y Dña. Gloria , en dos millones quinientas mil pesetas (2.500.000 ptas) (H 17). D.Carlos y Dña.Cristina , en un millón quinestas mil pesetas (1.500.000 ptas.) (H-30). Las acusadas, Mercedes , Guadalupe y Ángeles , conjunta y solidariamente, indemnizarán a D.Julián y Doña Magdalena , en la suma de un millón doscientas mil pesetas (1.200.000 ptas.) (H-19). Y se aprueban los autos de insolvencia y solvencia, propuestos por el Instructor, respectivamente, en cuanto a las acusadas Mercedes y Guadalupe ; conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad relativa a la acusada Ángeles . Procede absolver a la entidad ATICO, SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.A. de la solicitud contra la misma formulada, de condena como responsable civil subsidiaria."

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "La acusada Mercedes , mayor de edad y sin antecedentes penales, movida por el interés de obtener un sustancioso beneficio económico, difundió mediante anuncios en un periódico de Alcalá de Henares, la venta de viviendas de segunda mano, cuya adquisición ofrecía contra el pago de una pequeña cantidad, como entrada, y el resto financiado a módico precio, y en cómodos plazos. La acusada encargaba la gestión de la financiación de la mayor parte de las operaciones a GEFI, S.L. a través de Atico Servicio Inmobiliarios, S.A. por la que pagaba unos honorarios; sin que Atico, en el ejercicio de dicha prestación de servicios, haya tenido conocimiento de irregularidad alguna. La acusada Mercedes , en el año 1.990, y en el marco de actividad e intereses económicos precedentemente referidos, llevó a cabo los siguientes hechos afectantes, todos ellos, a personas de limitados recursos económicos, de Alcalá de Henares, que a consecuencia de los mismos han sufrido una situación de agobio y precariedad de medios: 1º.- El día 18 de mayo de 1990, simulando actuar en nombre de los propietarios del piso sito en la CALLE000 , NUM000 de Alcalá de Henares, Juan Francisco y Angelina , la acusada Mercedes recibió de Imanol y María Inés la cantidad de 3.500.000 ptas, a cuenta de la compra del mencionado piso, y el 28 del mismo mes firmó el documento privado de compra-venta, en el que la acusada falazmente manifestó ser representante del Banco Hipotecario, a cuyo poder había pasado la mencionada vivienda por falta de pago de la hipoteca. En virtud de todo ello, la acusada se adueñó, de la suma abonada por los referidos compradores. 2º.- El día 11 de junio de 1990, simulando actuar en nombre del Banco Hipotecario, propietario del piso, sito en la c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 de Alcalá de Henares, Mercedes lo vendió a Octavio y Esther , quienes en virtud de ello le hicieron entrega de 2.000.000 ptas., como pago de parte del precio. La vivienda era propiedad de Juan Ramón y Margarita . Los perjudicados no tomaron posesión de la mencionada vivienda, ni han recuperado el dinero entregado. 3º.- El día 13 de agosto de 1.990, Mercedes vendió mediante documento privado, en el que falsamente afirmaba haber adquirido por poder notarial, la vivienda de la c/ CALLE000NUM003 , piso NUM004 , de Alcalá de Henares; cuando dicha vivienda era propiedad de la coacusada Guadalupe , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual ni siquiera había autorizado la venta. Movidos por la referida afirmación, los compradores de la vivienda, Juan Miguel y Sofía , pagaron a Mercedes 1.500.000 ptas. como parte del precio de la compraventa, suma que no han recuperado, ni han tomado posesión del inmueble. 4º.- El día 3 de septiembre de 1990, simulando actuar en virtud de poder notarial otrogado por los propietarios, Mercedes , vendió en documento privado, a Abelardo y Teresa , el piso de CALLE000NUM004 , de Alcalá de Henares, por lo que éstos le pagaron como parte del precio de la compraventa, la cantidad de 500.00 ptas.; que no ha sido devuelta, y sin que hubieran entrado los perjudicados a poseer el inmueble. 5º.- El día 10 de agosto de 1.990, Claudio , propietario de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM005 , planta NUM006 , que deseaba vender, reservó a favor de Mercedes los derechos para la adquisicón de la misma, durante el plazo de 30 días. Dentro del referido período, Mercedes convino con María del Pilar y Carlos Jesús , la venta a éstos de la referida vivienda, recibiendo el 5 de septiembre, en concepto de paga y señal 500.000 pesetas. Al no llegar a formalizarse la compraventa, Mercedes les ofreció las llaves de otro piso, o devolverles la cantidad que les habían entregado. 6º.- El día 1 de octubre de 1.990, Mercedes , fingiendo actuar en virtud de poder notarial otorgado a su favor por los propietarios del piso de la CALLE000 nº NUM007 , lo vendió en documento privado a Braulio y Soledad , quienes por razón de ello le entregaron, como parte del precio 500.000 ptas., que no han sido devueltas, ni han tomado posesión del piso que les fue vendido. 7º.- En el mes de septiembre de 1.990, Armando , propietario de la vivienda sita en la c/DIRECCION001 , nº NUM008 , de Alcalá de Henares, la cual deseaba vender, autorizó a Mercedes para que llevara a cabo la compraventa, a cuyo fin le entregó las llaves y la documentación de la vivienda. El día 24 de octubre de 1.990 la acusada, en virtud de la referida autorización, suscribió un documento privado de venta del mencionado piso, con Humberto y Julieta , de quienes recibió la suma de 4.000.00 ptas, quedando pendiente el pago del resto del precio, de que obtuvieran la oportuna financiación; encargando la gestión de la misma a Mercedes , que no la pudo culminar, al ser detenida. 8º.- El día 10 de septiembre de 1.990, la acusada Mercedes , vendió en documento privado, haciendo constar falazmente en el contrato, que actuaba por poder Notarial, el piso de la CALLE001NUM000 de Alcalá de Henares, propiedad de Alonso ; cuando en realidad actuaba contra la voluntad de la propiedad. Confiados en ello, los compradores, Pilar y Raúl , entregaron a Mercedes , como parte del precio de la mencionada compraventa, 500.000 ptas.; las cuales fueron devueltas por la acusada después de que Pilar y Raúl denunciaran los hechos. 9º.- Mercedes , actuando de acuerdo con la acusada Guadalupe , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietaria del piso de la c/ CALLE000NUM004 , suscribió en nombre de ésta, el día 2 de agosto de 1990, el precontrato de compraventa, y el día 5 de septiembre el contrato privado de venta del mencionado piso, simulando querer venderlo, con la finalidad de adueñarse de 1.200.000 pesetas que los compradores, Julián y Magdalena , entregaron, al suscribir el mencionado precontrato, como parte del precio de la compraventa. El referido inmueble les había sido mostrado, para la venta, por la acusada y propietaria del piso Guadalupe y con posterioridad, por la acusada Ángeles , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual conocía que la vivienda pertenecía a Guadalupe y que no quería venderla. En el momento de la firma del precontrato de compraventa de la vivienda propiedad de Guadalupe y entrega del dinero, estaban presentes las tres acusadas, las cuales estaban al corriente de lo ficticio de la operación, siendo Guadalupe quien contó 1.200.000 pesetas entregadas, y no recuperadas. 10º.- El día 9 de agosto de 1.990, Mercedes recibio 200.000 ptas. de Montserrat , en concepto de señal, para la adquisición del piso NUM009 , de la C/ DIRECCION002 , NUM010 , de Alcalá de Henares, propiedad de Domingo . La acusada aceptó la referida señal, por cuanto a finales del mes de marzo 1990, Santiago , a cambio de 500.000 ptas., se había comprometido a reservar la venta del mencionado piso; si bien, con posterioridad a ello, cambió de intención, y encargó la gestión de la venta a la inmobiliaria Exclusivas Exágono, SL. 11.- Unos días antes al 18 de mayo de 1990, la acusada Mercedes , recibió 500.000 ptas. de Serafin , como paga y señal para la compra del piso de la C/DIRECCION003NUM011 , el cual había sido vendido a la acusada, por Carlos Alberto y Benjamín , actuando estos en nombre de los propietarios, Gregorio y Sara , y en virtud del poder notarial para la venta de 20 de junio de 1.989. La acusada no ha devuelto la suma de 500.000 ptas. ni ha formalizado, sin que conste la causa, el contrato de compraventa. 12º.- El día 5 de noviembre de 1990, Mercedes , actuando en representación de los propietarios, vendió el piso de la C/CALLE000 nº NUM012 de Alcalá de Henares, a Enrique y Regina , de quienes obtuvo 600.000 ptas en concepto de señal, firmaron el contrato de compraventa privado, y fijaron una fecha para la entrega de las llaves; la cual no se pudo efectuar al estar la acusada, presa. No ha devuelto el dinero y ni los perjudicados han tomado posesión del piso. 13º.- El día 19 de octubre de 1990, la acusada Mercedes , fingiendo actuar con poder notarial apto para la venta del piso, NUM005 de la C/DIRECCION004NUM005 , de Alcalá de Henares, suscribió un documento privado de compraventa del mismo a favor de Bernardo y Marisol , como medio a través del cual logró obtener de éstos 2.000.000 ptas., en pago de parte del precio de la venta; suma que no les han sido devuelta. 14º.- El día 1 de junio de 1990, Eugenio concertó verbalmente con la acusada Mercedes , la venta del piso NUM006 , de la CALLE002 , NUM013 en Alcalá de Henares, mediante la entrega de 1.000.000 ptas en concepto de entrada. Vivienda respecto de la cual, en aquella fecha, la acusada tenía reservada la venta por la Inmobiliaria Geplena, a la que había pagado de 500.000 por tal reserva. Al no poderse llevar a cabo, por circunstancias que no constan, la compraventa de la referida vivienda, Eugenio interpuso demanda civil para obtener la resolución del compromiso de venta, la devolución de la suma entregada, y daños y perjuicios. 15º.- A primeros de septiembre de 1990, Inocencio y Juana entraron en contacto con la acusada Mercedes para la adquisición de una vivienda. A tal fin, Mercedes les exhibió una lista de pisos que iban a ser subastados, y les enseñó, como muestra de los mismos, su propia vivienda. Interesados en la adquisición de alguno de aquellos pisos, Inocencio y Juana entregaron a Mercedes , el día 19 de septiembre de 1990, 100.000 ptas por los gastos de preparación del contrato, y el 16 de octubre siguiente, 400.000 ptas., en concepto de financiación del mismo. Con posterioridad a la entrega de las sumas referidas, el 31 de octubre de 1990, las partes suscribieron el contrato de privado de compraventa, que concertaron, sobre el piso NUM014 de la PLAZA000 , NUM005 , de Alcalá de Henares; el cual eligieron, entre los que, en la referida fecha, les fueron exhibidos.

   16º.- El día 25 de julio de 1990, Ernesto y Antonieta , quienes se habían puesto en contacto con la acusada Mercedes para la adquisicón de un piso, le entregaron 1.500.000 ptas., por la reserva de una vivienda que tuviera, las mismas características, que otra que les había enseñado. Y como la entrega de la vivienda se retrasaba, y los compradores no tenían donde instalarse, Mercedes les consiguió, mientras tanto, una vivienda alquilada, de la que pagó por adelantado, al menos, dos meses de alquiler. El 17 de noviembre de 1990, ambas partes firmaron un contrato privado de compraventa respecto de la vivienda sita en la PLAZA001 , NUM003 , NUM015 , de Alcalá de Henares, sirviendo la cantidad, precedentemente entregada, como pago de parte del precio de la vivienda, pactándose que el resto se pagaría mediante un préstamo hipotecario con el Banco Hispano Americano; la operación se truncó, al ser detenida la acusada. 17º.- El día 19 de junio de 1990, Mercedes vendió en documento privado, simulando actuar en nombre del Banco Hipotecario, el piso NUM002 de la C/CALLE000NUM015 , de Alcalá de Henares, a Benedicto y Gloria , de quienes recibió en virtud de la falacia, 2.500.00 ptas. La mencionada suma no ha sido devuelta. 18º.- Sobre el 22 o 23 de septiembre de 1990, Lucio y Marina , se pusieron en contacto con la acusada Mercedes para la adquisición de una vivienda, siéndoles mostrada la de PLAZA000 nº NUM005NUM006 , de Alcalá de Henares. Conociendo aquéllos que se trataba de una vivienda, que por tener cargas, iba a salir a subasta, el 25 de septiembre entregaron a Mercedes como señal por la adquisición de la mencionada vivienda, 500.000 ptas., y el 11 de octubre firmaron el contrato de compraventa. Mercedes les informó de que una vez obtuvieran la financiación para el pago del resto del precio de la compraventa y previo levantamiento de las cargas, les haría entrega del piso. Sin que se llegara a efectuar, dada la detención de la acusada. 19º.- Estando interesados Jose Manuel y Flora , en la adquisición de una vivienda, el 20 de octubre de 1990 contactaron con la acusada Mercedes , con la que, descartadas viviendas de mayor precio, decidieron adquirir el piso NUM005 de la PLAZA002 nº NUM006 , de Alcalá de Henares. El 23 de octubre entregaron a Mercedes un millón de pesetas, como señal, por el mencionado piso, y el 24 de octubre firmaron el contrato de compraventa; quedando pendiente la entrega de la vivienda, de la obtención de la financiación del resto del precio, gestión que tardaría alrededor de un mes; tiempo en el cual la acusada fue detenida. 20º.- En septiembre de 1990, la acusada Mercedes , entró en contacto con Milagros y Salvador , quienes estaban interesados en la adquisición de un piso. Después de enseñarles Mercedes la vivienda en la que residía, y manifestarles que les iba a vender otra de las mismas características, el día 28-9-90 aquéllos entregaron a Mercedes 1.000.000 ptas como señal, conviniendo que les vendería, el que más le gustara, de entre varios pisos sitos en la C/ CALLE000 , de Alcalá de Henares; los cuales iban a quedar desocupados. El día en el que habían quedado para efectuar la entrega de las llaves de una de las viviendas, los compradores recibieron la comunicación de que la acusada había sido detenida. 21º.- Estando interesados, Sebastián y Elisa , en la adquisición de una de las viviendas que ofrecía la acusada Mercedes , a bajo coste, por tratarse de pisos embargados, le entregaron el día 14 de septiembre de 1990, como señal 500.000 ptas. La entrega se efectuó respecto del piso NUM006 del nº NUM005 de la c/CALLE000 , de Alcalá de Henares; piso respecto del cual la acusada había recibido del propietario autorización para la venta; si bien, la autorización le fue revocada. Ante lo cual, el 26 de septiembre, Sebastián y Elisa convinieron con Mercedes en aplicar la cantidad pagada, al piso NUM009 de la CALLE000NUM015 , de Alcalá de Henares, suscribiendo el contrato de compraventa; venta que tampoco llegó a tener efectividad, y sin que les fuera devuelta la cantidad entregada. 22º.- El día 31 de mayo de 1990, Bruno y Gabriela , entraron en contacto con la acusada, Mercedes , para que les vendiera una vivienda, que por hallarse embargada, la pudieran obtener en buenas condiciones, de precio y financiación. En la misma fecha, las personas referidas entregaron a Mercedes 500.000 ptas., respecto del piso NUM016 de la C/DIRECCION005 nº NUM009 , de Alcalá de Henares, a fin de que gestionara la financiación de la compraventa; si bien, con posterioridad, Bruno y Gabriela , decidieron desistir de la operación. Al reclamar a Mercedes la devolución de la suma entregada, ésta les pagó, mediante un cheque, la suma de 250.000 ptas. 23º.- El 6 de febrero de 1990, la acusada Mercedes , entró en conctacto con Roberto y Amparo , quienes estaban interesados en la compra de un piso. La acusada les enseñó la vivienda de la C/CALLE000NUM015 , NUM013 , de Alcalá de Henares, cuyos propietarios le habían autorizado la venta, y en esa misma fecha, Mercedes recibió de los compradores 200.000 ptas. como señal, quedando pendiente el pago de 2.300.000 mas 3.800.000 ptas. que debían abonarse para dejar la vivienda libre de cargas. El día 16 de febrero, los compradores pagaron a Mercedes los 2.300.000 ptas. pactados, quedando pendiente el pago del resto de la obtención de la oportuna financiación. El 23 de febrero de 1990, se redactó el contrato privado de compraventa del mencionado piso, entre los propietarios vendedores, D.Jesús y Dª Lidia , y los compradores Sres. Roberto y Amparo , comprometiéndose la parte vendedora a liquidar toda la deuda que pesaba sobre el piso, antes del otorgamiento de las escrituras pública; gestión a efectuar por la Gestoría Atico, de la C/ DIRECCION006NUM014 de Madrid, que no se pudo materializar debido a que las deudas que pesaban sobre el mencionado piso, eran superiores al crédito autorizado. 24º.- El 3 de agosto de 1990, la acusada Mercedes , la cual tenía autorización de Mauricio , propietario del piso NUM014 letra NUM017 de la C/ CALLE000NUM005 , de Alcalá de Henares, lo vendió en documento privado, a Diego y a Nuria , quienes previa entrega a cuenta de 500.000 ptas. entraron a vivir en el mismo. No llegaron a firmar la escritura pública de compraventa, debido a que, la financiación del precio, supondría el pago mensual de unas cantidades que los compradores no estabna en disposición de atender. 25º.- A mediados de septiembre de 1990,. Juan Ignacio , el cual estaba interesado en la compra de un piso, contactó, para su adquisición, con la acusada Mercedes , y a tal fin, Mercedes le enseñó, como muestra, una vivienda, de las mismas características que la que se comprometió a proporcionarle, y que no ha quedado cumplidamente indentificada; recibiendo a cambio de la reserva 500.000 ptas. Como tardaba en recibir noticias de la acusada, llamó a su casa y el marido de la misma le comunicó que había ingresado en la cárcel. 26º.- A primeros de octubre de 1.990, Vicente , remitio una transferencia bancaria a Mercedes por importe de 500.000 ptas., y le envió unas escrituras de propiedad, a fin de que efectuara las gestiones necesarias para la obtención de un crédito por importe de 5.000.000 ptas.; crédito que no le fue concedido, sin que se le hayan rendido cuentas de la provisión de fondos efectuada para llevar a cabo la referida gestión. 27º.- El día 5 de julio de 1.990, la acusada Mercedes , actuando por poder notarial de 14 de junio de 1990, en nombre y representación de Casimiro y Catalina , propietarios del piso NUM002 de la C/CALLE000NUM015 de Alcalá de Henares, vendió el mismo a Cristobal e Carla , quienes pagaron en concepto de entrada 1.400.000 ptas., pactando que el pago del resto del precio se liquidaría a la firma de la póliza de crédito hipotecario. La operación de crédito, no fue autorizada, debido a que las cargas que tenía el piso y que los compradores conocían, superaban el crédito reconocido. 28º.- El día 9 de octubre de 1990, la acusada Mercedes , vendió, con autorización de los propietarios, el piso NUM015 de la C/CALLE000NUM003 de Alcalá de Henares, a Ángel Daniel y Luisa , por el precio de 4.000.000 ptas., suma que se entregaba para cancelar las cargas que tenía el inmueble. Pactándose el pago del resto del precio, a la firma de la correspondiente póliza de préstamo, que no se llegó a suscribir por la detención de la acusada. 29º. - Carlos Daniel y Carmen , entregaron el día 8 de agosto de 1990, a la acusada Mercedes , la suma de 500.000 pesetas como paga y señal para la adquisición de un piso. Con posterioridad, el día 14 de agosto, suscribieron el documento privado de compraventa del piso; sin que haya quedado suficientemente identificada cual fue la vivienda objeto de la mencionada compraventa. 30º.- A comienzos del mes de agosto de 1990, Carlos y su esposa Cristina , entraron en contacto con la acusada Mercedes para la compra de una casa. Interesados por adquirir una vivienda de las mismas características que la de Mercedes , esta les ofreció la venta del piso propiedad de la coacusada Guadalupe , sito en la CALLE000NUM003 , piso NUM009 , de Alcalá de Henares. Simulando Mercedes actuar en nombre de la propietaria de la mencionada vivienda, a la que ocultó los hechos, lo mismo que a la otra acusada Ángeles , recibió el día 4 de agosto de 1990, de los Sres. Carlos y Cristina , un talón bancario por valor de 1.500.000 ptas en concepto pago de parte del precio por la compraventa de la mencionada vivienda, talón que Mercedes hizo efectivo.

   Con posterioridad y como quiera que Mercedes no hacía entrega del piso, los compradores le reclamaron la devolución del dinero, por lo que les facilitó un cheque contra su cuenta corriente del Banco de Santander de Alcalá de Henares, con fecha 3 de septiembre de 1990, por importe de 1.500.00 ptas; a sabiendas de que no iba a ser pagado. Y ante nuevas reclamaciones, mediante documento privado de fecha 24 de septiembre de 1990, les vendió, a cambio del anterior, otro piso, respecto del cual Mercedes tampoco tenía autorizada su venta, el NUM002 , de la C/ DIRECCION000NUM001 , de Alcalá de Henares; compraventa en la que se aplicó, como pago de parte del precio, la cantidad precedentemente recibida. ".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de Octavio y otros, Cristina y Mercedes anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 14 de noviembre de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción en Funciones de Guardia el día 5 de diciembre de 2.000, D. Santiago , en nombre y representación de Mercedes , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE. Segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, y con carácter subsidiario del anterior, por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE. Tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por infracción del principio acusatorio recogido en el art. 24.1 CE. Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.4 LECr, y con carácter subsidiario de los anteriores. Quinto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Sexto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 528 CP 1.973. Séptimo, por infracción de ley, y bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por aplicación indebida del art. 531 CP 1.973. Octavo, por infracción de ley, y bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por aplicación indebida de la circunstancia atenuante 10ª del art. 9 CP 1.973

5. - Por Auto de 21 de marzo de 2.001, la Sala acordó declarar desierto el recurso anunciado por la representación procesal de Octavio , Esther , Imanol , María Inés .

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 25 de octubre 2.001 la Procuradora de los Tribunales Dña.Mª del Mar Hornero Hernández, en nombre y representación de Cristina formalizó el anunciado recurso de casación articulando los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 CE. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 528, 529, 21 y 22 CP 1.973, al absolver a la Compañía Mercantil Atico Servicios Inmobiliarios S.A. como responsable civil subsidiario

7. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 18 de junio de 2.002, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó ambos recursos.

8. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 10 de diciembre de 2.001, el Procurador de los Tribunales D.Angel Rojas Santos, en nombre y representación de la Entidad Mercantil Atico, Servicios Inmobiliarios, S.A., evacuando el trámite que se confirió y por las razones que adujo, impugnó los recursos interpuestos.

9. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia el día 30 de noviembre de 2.001, la Procuradora de los Tribunales Dña. María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de Julián , evacuando el trámite que se confirió y por las razones que adujo, impugnó el recurso interpuesto.

10. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 29 de noviembre de 2.001, el Procurador de los Tribunales D.José Constantino Calvo- Villamañán, en nombre y representación de Carlos , como parte recurrida, evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, impugnó el recurso interpuesto por la representación procesal de Mercedes , adhiriéndose al interpuesto por Cristina .

11. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 30 de noviembre de 2.001, la Procuradora Dña.Begoña López Cerezo, en nombre y representación de Ángeles , evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, se adhirió al recurso interpuesto por la representación procesal de Mercedes .

    En el mismo sentido se manifestó la representación procesal de Guadalupe .

12. - Por Providencia de 5 de diciembre de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 22 de enero de 2.003 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 24 del pasado mes de febrero, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de la acusada Mercedes .

1. - En los motivos tercero y cuarto de este recurso se plantean cuestiones -en realidad una sola- que deben ser resueltas antes de analizar los motivos en que se impugna la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida o se denuncian infracciones de ley que supuestamente se han producido en la misma. En el tercero, residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se reprocha al Tribunal de instancia una infracción del principio acusatorio -que no está comprendido, por cierto, en los derechos proclamados en el art. 24.1 CE., como parece entender la parte recurrente, pero sí en los derechos a ser informado de la acusación formulada y a un proceso con todas las garantías reconocidos, con otros, en el art. 24.2 de la misma Norma- por cuanto, según se dice, ninguna de las acusaciones en la instancia solicitó que fuese apreciada como muy cualificada, en el hecho cometido por la acusada, la agravación específica del delito de estafa prevista en el nº 7º del art. 529 CP 1.973. En el cuarto motivo de casación se reproduce la misma denuncia presentando la indicada infracción como quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.4º LECr puesto que el Tribunal no ejerció la facultad que le concede el art. 733 de la misma Ordenanza Procesal antes de apreciar la mencionada circunstancia agravante con el efecto penológico que comporta la cualificación. Es evidente que los dos motivos deben recibir una sola respuesta que, ya podemos adelantarlo, tiene que ser desfavorable. Ante todo, ambos motivos carecen de practicidad porque, habiendo sido subsumidos los hechos en dos tipos agravados de estafa, previstos en los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1.973, por haber colocado a las víctimas en grave situación económica y por revestir el delito especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, no era necesario apreciar la segunda de dichas circunstancias como muy cualificada para imponer a la acusada, como efectivamente se le impuso, la pena de prisión menor de acuerdo con lo dispuesto en el segundo inciso del segundo párrafo del art. 528 CP 1973. En segundo lugar, debe tenerse presente que el Ministerio Fiscal y las Acusaciones particulares que se adhirieron a sus conclusiones solicitaron del Tribunal de instancia que, apreciando en el delito de estafa que imputaban a la acusada las agravaciones específicas previstas en los núms. 1º, 7º y 8º del art. 529 CP 1.973, se le impusiera la pena de diez años de prisión mayor por aplicación del tercer inciso del segundo párrafo del art. 528 del mismo Código. Naturalmente la solicitada aplicación del tercer inciso hubiese excluido, por su mayor severidad, la del segundo por lo que, en la perspectiva de las Acusaciones, resultaba ocioso instar que alguna de las agravaciones postuladas se apreciase como muy cualificada, aunque era evidente que la tipificada en el nº 7º merecía dicha consideración habida cuenta que la defraudación en conjunto alcanzaba la cifra de quince millones de pesetas. Siendo así, la apreciación en la Sentencia recurrida de la circunstancia específica de especial gravedad como muy cualificada, sobre no ser necesaria para imponer la pena de prisión menor por concurrir con el otro subtipo de colocación a las víctimas en grave situación económica, -cuya apreciación fue solicitada por otra de las partes acusadoras-, no incorporó a la condena sino un título de imputación que estaba latente en las acusaciones aunque razonablemente omitieran su expresa invocación. No procede, pues, estimar la pretensión de que se ha infringido en la Sentencia el principio acusatorio ni que se incurrió en el denunciado quebrantamiento de forma por lo que deben ser rechazados los motivos de casación tercero y cuarto.

2. - En el primer motivo del recurso, amparado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho de la acusada a la presunción de inocencia que se ha producido, a entender de la parte recurrente, porque en la Sentencia no hay razonamiento ni prueba que demuestre que la intención de la acusada no era otra que la de defraudar a los adquirentes de las viviendas en cuya venta intervino como mediadora. El motivo no puede ser acogido. El ámbito en que desenvuelve sus efectos el instituto de la presunción de inocencia es el de los hechos que acontecen en la realidad exterior, aprehensible por los sentidos, no el de los hechos psíquicos o de conciencia que sólo pueden ser conocidos mediante inferencias o deducciones. De los hechos exteriores se puede decir que han sido probados o no y su afirmación en el "factum" de una sentencia puede ser impugnada con el argumento de la inexistencia de pruebas que hayan podido ser valoradas, como de cargo, por el tribunal de instancia. Pero de un hecho de conciencia jamás puede decirse -a no ser que el propio sujeto lo desvele- que ha sido objeto de prueba, de suerte que su afirmación sólo puede ser impugnada poniendo de relieve que el proceso mental que ha servido para deducirlo no es razonable o no es el más razonable. En el enjuiciamiento penal de una conducta, podemos discernir entre el momento en que se declara probada la realidad de un hecho y acreditada la intervención de un acusado en el mismo y el momento, posterior en rigor lógico, en que se subsume el hecho en un tipo de delito y la intervención del acusado en un tipo de participación. Aquella declaración tiene que estar fundada en una actividad probatoria de cargo y, si no lo está, vulnera el derecho a la presunción de inocencia. El juicio de subsunción, por su parte, es formulado cuando los hechos declarados probados reproducen todos los elementos del tipo en cuestión, tanto los objetivos conocidos mediante las pruebas como los subjetivos alcanzados mediante inferencias, y un eventual error en dicho juicio puede ser combatido en sede de casación a través de la denuncia de una indebida aplicación del tipo o, dicho de otra forma, de una infracción de ley, pero no invocando una vulneración de la presunción de inocencia. Es por ello por lo que no puede prosperar este motivo del recurso en que, reprochando al Tribunal de instancia que no ha expresado cómo llegó a la conclusión de que la acusada actuó con ánimo de defraudar, se le atribuye una infracción del mencionado derecho fundamental. Si en los autos de la instancia existen pruebas que permitieron al Tribunal convencerse de que la acusada, en unas operaciones que sólo en apariencia eran de intermediación, empleó medios engañosos para conseguir que los compradores de las viviendas le entregasen parte de su precio, sin que el mismo les haya sido devuelto porque aquélla incorporó a su patrimonio las cantidades recibidas, debe entenderse que la presunción de inocencia quedó desvirtuada con la declaración de que tales hechos tuvieron lugar, sin perjuicio de discutir el ánimo de la acusada de enriquecerse o defraudar cuando se cuestione la aplicación a los hechos de la norma en que el delito de estafa se encuentre tipificado. El motivo primero del recurso, en consecuencia, queda desestimado.

3. - En el segundo motivo de casación, igualmente amparado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia de nuevo una vulneración del derecho a la presunción de inocencia concretada, esta vez, en la declaración del hecho que sirve de base a la apreciación, en la Sentencia recurrida, del tipo agravado de estafa consistente en colocar a la víctima en grave situación económica. El Tribunal de instancia afirma como hecho probado, antes de relatar detalladamente cada una de las operaciones imputadas a la acusada, que todas ellas afectaron "a personas de limitados recursos, (...) que, a consecuencia de los mismos, han sufrido una situación de agobio y precariedad de medios", circunstancia que describe con mayor amplitud, en el fundamento jurídico primero de la Sentencia, haciendo constar que "se ofertaba el acceso a la propiedad de pisos mediante pago de una módica entrada y cómodos y livianos plazos, por razón de la situación económica de las personas a las que iba dirigida la oferta, de economía modesta" y se añade que los perjudicados quedaron "en situación de pleno agobio y precariedad, con precisión de auxilio de terceros aunque fuera, en algunos casos, ayuda familiar". La parte recurrente supone gratuitamente que la gravedad de la situación en que la acusada dejó a los frustrados adquirentes de pisos ha sido deducida por el Tribunal de instancia sólo de las facilidades de pago que se les ofrecieron, olvidando que el Tribunal pudo llegar a la convicción de que ésa fue una consecuencia de los hechos enjuiciados oyendo y viendo en el juicio oral a los perjudicados, es decir, valorando una prueba testifical presenciada por él y sometida a las garantías de la contradicción y -lo que es especialmente importante a los efectos que aquí interesan- de la inmediación. Es cierto que en la valoración de esta prueba el Tribunal, probablemente, no pudo dejar de tener en cuenta las circunstancias a que la parte recurrente se refiere, pero ello no las convertiría en los únicos datos sobre las que se apoyó -como mera conjetura según la recurrente- la declaración probada que en este segundo motivo se impugna. Dichas circunstancias serían, sencillamente, los hechos que abonan la racionalidad con que fue apreciada la prueba testifical constituida por las declaraciones de los perjudicados en el plenario. Tampoco procede, por tanto, admitir que se haya vulnerado la presunción de inocencia declarando probado el grave deterioro que las actividades de la acusada ocasionaron en las modestas economías de las víctimas. Se desestima el segundo motivo del recurso.

4. - En el quinto motivo del recurso, que se ampara en el art. 849.2º LECr, se denuncian varios errores de hecho en la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal "a quo" que, según la parte recurrente, han determinado el fallo condenatorio que no debió ser dictado, a cuyo efecto señala ocho documentos obrantes en autos. Tampoco este motivo puede ser estimado. Una constante y pacífica doctrina emanada de esta Sala enseña que los documentos con los que se puede demostrar una equivocación sufrida por el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba, además de no estar contradichos por otros elementos probatorios, tienen que evidenciar por sí mismos el error, es decir, "mostrarlo" -según el expresivo verbo utilizado en el art. 855, párrafo segundo, de la LECr- sin necesidad de someterlo a una interpretación más o menos elaborada ni de ponerlo en relación con otras pruebas, a lo que se debe añadir la observación obvia de que el error de hecho, si existe, debe ser relevante para la calificación jurídica y el fallo pues el recurso se interpone contra éste y no contra su fundamentación. A la luz de esta doctrina, la pretensión deducida en este quinto motivo está condenada al fracaso porque ninguno de los documentos aducidos tiene las características señaladas:

   1. El primer documento figura al folio 9 del Tomo I de las diligencias instructorias y consiste en un recibo manuscrito por la acusada Mercedes , fechado el 8 de Mayo de 1.989 -por error, ya que debió ser extendido en 1.990-, en que consta la entrega de 200.000 pesetas por D.Imanol y Dª María Inés . Con este recibo no queda demostrado error alguno en el primer hecho probado pues, aunque se dice en el mismo que fue el 18 de Mayo de 1.990 cuando recibió la acusada 3.500.000 ptas de los mencionados perjudicados a cuenta de la compra de un piso -lo que, por lo demás, se encuentra plenamente acreditado por otros medios- es perfectamente posible que diez días antes los compradores hiciesen una primera entrega de 200.000 ptas que estaría comprendida en aquella suma mayor.

   2. El segundo documento, que obra al folio 117 del Tomo I es un recibo firmado por la misma acusada, por 500.000 pesetas, fechado el 28 de Septiembre de 1.990 y a favor de D. Braulio , en que se indica brevemente, como concepto de la entrega, el de "entrada". De dicho documento no se deduce que haya un error relevante, como se pretende, en el sexto hecho probado en que se dice que el día 1 de octubre la acusada Mercedes vendió en documento privado un piso a D.Braulio y Dª. Soledad que le entregaron, como parte del precio, 500.000 pts. pues es indiferente que la entrega de dinero se realizase en la misma fecha del contrato o dos días antes.

   3. El tercer documento, que obra al folio 273 del Tomo I, es un recibo en que una persona llamada Luis Pedro reconoce haber recibido de Mercedes 100.000 pts. Con este documento no se demuestra, en contra de lo que supone la recurrente, que haya un error en el hecho probado octavo toda vez que el recibo no tiene relación con el contrato celebrado por la acusada con D.Raúl y Dª.Pilar sino con las relaciones que mantuvo aquélla con los propietarios del piso que, atribuyéndose un poder que no tenía, vendió a dichos perjudicados, sin que a la mencionada entrega de 100.000 ptas. se le pueda atribuir transcendencia alguna en el enjuiciamiento de los hechos.

   4. El cuarto documento, obrante al folio 17 del Tomo III, es un recibo por 1.200.000 pts. suscrito por la acusada Mercedes y fechado el 1 de Agosto de 1.990 con el que se pretende probar que existe un error en el hecho probado noveno en que se dice que dicha acusada, de acuerdo con la también acusada Guadalupe , suscribió en nombre de ésta el día 2 de Agosto de 1.990, un precontrato de compraventa de un piso propiedad de la segunda, simulando querer venderlo y recibiendo 1.200.000 ptas de D.Julián y Dª.Magdalena . Es evidente que la señalada disparidad de fechas no comporta un error digno de ser rectificado estando, como ésta, plenamente acreditada la entrega del dinero, que bien pudo realizarse el mismo día del precontrato o el día anterior, así como la identidad del piso que se simulaba vender y demás circunstancias relatadas en el "factum" y ampliadas en el apartado 9º del tercer fundamento jurídico de la Sentencia recurrida.

   5. El quinto documento -folio 110 del Tomo III- es la fotocopia de una página de una revista titulada "Cambihenares" en que se anuncia la venta de un piso en Alcalá de Henares con un número de teléfono que se dice era el de la acusada Guadalupe . Como la revista corresponde al 30 de Noviembre de 1990 y en esa fecha la acusada Mercedes estaba ya en prisión por estos hechos, se pretende con este sedicente documento demostrar que es erróneo el noveno hecho probado en tanto le atribuye una intervención que no pudo tener. Con independencia de que la intervención de Mercedes en el citado hecho se encuentra acreditada por otras pruebas, es evidente que la indeterminación del anuncio sobre el piso en venta priva a la fotocopia en cuestión de cualquier valor probatorio.

   6. El sexto documento -folios 248 a 251 del Tomo III- es un listado de solicitantes de créditos hipotecarios aportada por la inmobiliaria Atico SA en la que aparecen, entre otros, los perjudicados por el hecho probado décimo séptimo D. Benedicto y Dª Gloria , documento que en absoluto es idóneo para probar que la acusada Mercedes gestionase para ellos la concesión de un crédito del Banco Hipotecario ni que trabajase y actuase en nombre del mismo, por lo que ningún error demuestra en la narración del engaño mediante el que la acusada consiguió que aquellos perjudicados le entregasen 2.500.000 ptas.

   7. El séptimo documento -doble puesto que figura a los folios 71 y 72 del Tomo III- está integrado por sendos recibos, cada uno de ellos por 500.000 ptas, que parecen acreditar la entrega de estas cantidades por la acusada Mercedes a una tercera persona ajena a los hechos enjuiciados. Ningún error demuestran dichos recibos en el hecho probado trigésimo con el que podrían tener relación, antes al contrario, confirman algo que se dice con valor de hecho probado en el apartado 30º del fundamento de derecho tercero, esto es, que la acusada Mercedes obtuvo "de un modo atípico" las llaves de un piso pagando una cantidad de dinero a su vecina Amelia , que resulta ser la firmante de los recibos en cuestión, a sabiendas de que el piso no pertenecía a ésta y logró, de esa forma, engañar por segunda vez a D.Carlos y a su esposa Dª Cristina de los que previamente había recibido 1.500.000 ptas. como parte del precio de otro piso que les vendió simulando ser su propietaria y que naturalmente tampoco les había podido entregar. Es claro que los referidos documentos no desmienten sino fortalecen lo que en el mencionado apartado, ampliatorio del hecho probado, declara el Tribunal de instancia.

   8. Por último, el octavo documento -folio 11 del Tomo III- es un recibo firmado por la acusada Mercedes que acredita -indudablemente, dice la parte recurrente, puesto que fue presentado en autos por D.Carlos - que el Sr.Carlos entregó a la acusada 1.500.000 ptas. Pretende la parte recurrente que, no expresándose en el recibo el piso que era objeto de la operación, cabe deducir que el mismo era el segundo de los que fueron ofrecidos por la acusada al Sr.Carlos . Basta decir, en respuesta a tal alegación, de un lado, que la misma pone de manifiesto la falta absoluta de literosuficiencia del documento para probar equivocación alguna y, de otro que cualquiera que fuese el piso, parte de cuyo precio fueron las 1.500.000 pts reflejadas en el recibo, el hecho probado trigésimo quedaría intacto en los aspectos que tienen relevancia para su calificación jurídica.

   Todo lo dicho no puede tener otra consecuencia que la desestimación del quinto motivo del recurso en su totalidad.

5. - En el sexto motivo de casación, amparado procesalmente en el art. 849.1º LECr, denuncia la parte recurrente una infracción, por indebida aplicación a los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, del art. 528 CP 1.973. A estas alturas de la fundamentación de nuestra Sentencia, rechazados los motivos de casación en que se combatía la declaración probada, la denuncia de una infracción de ley tiene que partir inexcusablemente de dicha declaración. Así lo hace en términos generales la parte recurrente que no niega que la acusada Mercedes engañase a los perjudicados atribuyéndose poderes, representaciones o situaciones de dominio que no tenía, ni la realidad de las entregas de dinero que a la misma hicieron los frustrados compradores de los pisos que falazmente se les ofrecían. Ni siquiera niega la recurrente, en este lugar del recurso, que Mercedes actuase movida por el propósito de lucrarse a costa de los perjudicados, ánimo cuya existencia sería, por cierto, harto difícil combatir. El único elemento del delito de estafa que en este motivo de impugnación se cuestiona es la suficiencia del engaño utilizado por la acusada para conseguir sus propósitos, es decir, que el engaño fuese "bastante" para inducir a error y que mediase, en consecuencia, una verdadera relación de causalidad, no rota por una culpable negligencia de los perjudicados, entre el engaño y los actos de disposición que estos llevaron a cabo. Hay que reconocer que la acusada, a juzgar por la torpeza de su ortografía y caligrafía, no es una persona culta e incluso puede suponerse que su cultura puede ser inferior a algunos de los perjudicados. Y hay que reconocer también que cualquier persona medianamente avisada hubiese realizado gestiones, antes de hacer entrega de dinero, para verificar la realidad de cuanto decía la acusada sobre supuestas autorizaciones, poderes notariales o privados, relaciones con los propietarios de los pisos, etc. Pero no se puede dejar de tener en cuenta que un bajo nivel de instrucción pueda ser compatible con una notable capacidad de manipulación y que la acuciante necesidad de encontrar una vivienda a un precio algo inferior al de mercado, a pagar además en plazos asequibles para una economía modesta, puede llevar a los interesados a prescindir de cautelas que en otro contexto parecerían elementales. La acusada carecía evidentemente de cualificación profesional y de una visible estructura organizativa, pero le sobraba habilidad -con independencia de que ocasionalmente contaba con la colaboración de las otras acusadas para perfeccionar su engañoso montaje- como lo demuestra el alto número de operaciones que realizó en un corto período de tiempo. Y los perjudicados estaban, con toda seguridad, demasiado necesitados de una vivienda barata y fácilmente adquirida como para no caer, en un primer momento, en la red tendida por la acusada. Porque no debe perderse de vista que la mayoría de ellos, deslumbrados al principio por lo que sin duda les pareció una oportunidad que no podían desaprovechar, descubrieron pronto la superchería. El concepto de "engaño bastante" es, como tantas veces hemos dicho, eminentemente circunstancial, de forma que, para decidir si la maquinación empleada en un caso concreto es o no susceptible de inducir a error, han de ser ponderadas todas las circunstancias concurrentes. Para engañar a personas de alta o mediana cualificación profesional o con experiencia en el tráfico mercantil o jurídico, será normalmente necesaria una "puesta en escena" más o menos sofisticada y, en tales casos, el juzgador habrá de ser más riguroso al calificar como bastante el engaño con el que consigue su propósito el presunto estafador. Por el contrario, para engañar a personas jurídicamente inexpertas y no habituadas a realizar operaciones de cierta envergadura, que además no tengan fácil acceso a técnicos que les puedan asesorar, no serán precisos artificios demasiado complicados. Y, desde otro punto de vista, en la situación en que hoy se encuentran incontables parejas jóvenes - situación tan notoria que no hace falta demostrarla caso por caso- para tener acceso a una vivienda digna en condiciones mínimamente razonables, no puede descartarse en modo alguno la posibilidad de que personas desaprensivas les engañen con un montaje cuya falta de consistencia sería probablemente fácil descubrir mediante un análisis que a muchos no les permite la urgencia con que tienen que resolver problema tan acuciante. A la vista de cuanto se declara probado en la Sentencia recurrida, esa es con toda seguridad la razón de que los perjudicados por la actuación fraudulenta de la acusada Mercedes advirtieran demasiado tarde que habían sido lamentablemente inducidos a error y esa es, por tanto, la razón de que el engaño utilizado con ellos deba ser jurídicamente calificado como bastante. No hubo en la Sentencia de instancia una aplicación indebida del art. 528 CP y el motivo sexto de casación debe ser, en consecuencia, rechazado.

6. - En el séptimo motivo, igualmente residenciado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una indebida aplicación a los hechos probados del art. 531 CP 1.973. Este motivo podría ser estimado porque sólo en una de las infracciones en que se fragmentó el delito continuado apreciado en la Sentencia recurrida fingió la acusada Mercedes ser dueña del piso que vendió. La estimación, sin embargo, carecería por completo de practicidad porque fue superflua la mención del art. 531 CP 1.973, en el fundamento jurídico primero de la Sentencia recurrida, entre los preceptos en que procedía subsumir la conducta de la acusada, puesto que en el Fallo se la condenó por un delito de estafa sin otra especificación y ninguna consecuencia penológica tuvo ni podía tener dicha mención por señalarse en el Código anteriormente vigente las mismas penas a la estafa genérica y a la estafa por apariencia dominical. La falta de transcendencia del "error iuris" denunciado en este motivo y el principio, ya recordado, a cuyo tenor el recurso se interpone contra el Fallo de la Sentencia y no contra su fundamentación nos aconsejan la desestimación de esta penúltima impugnación.

7. - Finalmente en el octavo motivo de casación, al amparo también del art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del art. 9.10º CP 1973 por no haber sido apreciada en la Sentencia recurrida la circunstancia atenuante analógica que la parte recurrente considera en este caso justificada en razón de las dilaciones indebidas que ha sufrido el procedimiento hasta el pronunciamiento de la Sentencia. Considera esta Sala que la queja no carece de fundamento. Los diez años que transcurrieron entre el inicio de las actuaciones y la fecha de la Sentencia exceden con mucho del plazo razonable a que, según el art. 6º.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tiene derecho toda persona para que sea oída su causa. Sin desconocer la complejidad de los hechos y las dilaciones que son inevitable consecuencia del número de personas afectadas por los mismos y de la pluralidad de partes personadas, no sería posible hacer abstracción del retraso que han supuesto, por ejemplo, declaraciones de nulidad y retrotracciones que no fueron suscitadas por la Defensa de la acusada. No obstante, estimamos que la atenuante analógica no fue rechazada indebidamente por el Tribunal de instancia. La doctrina de esta Sala que ha declarado aplicable dicha circunstancia cuando se infringe el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas descansa en la consideración de que dicha infracción supone normalmente una aflicción para el acusado que se añade a la inflingida por la pena, lo que puede determinar que las consecuencias del delito -pena más vulneración del citado derecho fundamental- sean desproporcionadas con su gravedad y lesionen el principio de culpabilidad. Dicha desproporción, sin embargo, no se advierte en el caso hoy sometido a censura casacional. La acusada ha sido condenada como autora de un delito continuado de estafa en que concurrieron dos circunstancias específicas de agravación previstas en el art. 529 CP 1.973: la nº 5ª, de haber colocado a las víctimas en grave situación económica y la nº 7º, de haber revestido la defraudación, por su cuantía, una especial gravedad, circunstancia esta última que se apreció como muy cualificada. La mera concurrencia de las dos circunstancias agravatorias o la cualificación de la segunda, aunque no hubiese concurrido la primera, hubiera hecho necesaria, de acuerdo con el segundo inciso del párrafo segundo del art. 528 CP 1.973, la imposición de la pena de prisión menor. Hubo, pues, un "plus" de gravedad en el delito de estafa cometido por la acusada que debía recibir la adecuada respuesta punitiva a través de la regla establecida, para el delito continuado, en el art. 69 bis CP 1973 en cuyo segundo párrafo se disponía -de la misma forma que hoy se dispone en el art. 74.2 CP 1.995- que cuando se tratare de infracciones contra el patrimonio "se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado". Permitía esta regla -norma especial frente a la general constitiuida por las enumeradas en el art. 61 CP 1.973- recorrer la pena señalada al delito en toda su extensión con independencia de las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal que concurrieran. Podía, pues, el Tribunal de instancia, imponer a la acusada una pena que podía llegar a los seis años de prisión. Habiendo sido impuesta la de tres años, con expreso rechazo de la atenuante analógica cuya inaplicación se denuncia en el octavo motivo del recurso como indebida, entiende esta Sala que no existe desproporción entre la gravedad del perjuicio causado a las víctimas del delito -ni en su cuantía global ni en la significación que para cada una de ellas ha tenido- y el gravamen que supone para la acusada la pena impuesta más la violación de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No existiendo tal desproporción, tampoco existe el presupuesto para la apreciación de la atenuante analógica, por lo que no procede declarar que la misma ha sido indebidamente inaplicada. Con el rechazo del octavo motivo del recurso, éste queda desestimado en su totalidad.

   Recurso de Dª Cristina

8. - En el primer motivo de este recurso que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se habría producido, de tener razón la parte recurrente, al no condenarse en la Sentencia de instancia, como responsable civil subsidiaria, a la entidad "Atico Servicios Inmobiliarios, S.A.". El motivo no puede ser estimado. La pretensión de que se condenase a la citada entidad como responsable civil subsidiaria, deducida ante el Tribunal de instancia por la representación de la Acusación Particular que ahora recurre, pudo ser alegada y defendida sin cortapisa alguna y recibió una respuesta desfavorable, puesto que se absolvió a "Atico Servicios Inmobiliarios, S.A.", pero largamente razonada en el fundamento jurídico octavo de la Sentencia recurrida. No tiene, pues, fundamento alguno la denuncia de una violación del derecho reconocido en el art. 24.1 CE pues sabido es que el mismo comporta el derecho de acceder a la jurisdicción, de alegar y probar lo que convenga a los propios intereses en condiciones de igualdad con las demás partes, a recibir una respuesta fundada en derecho y a hacer uso de los recursos establecidos por la ley, pero no a que el fallo del Tribunal sea favorable. Como ninguno de aquellos derechos, efectivamente garantizados por el de la tutela judicial efectiva, le ha sido desconocido en la instancia a la recurrente, es llano que este primer motivo de casación tiene que ser rechazado.

9. - En el segundo motivo, que se dice amparado por los arts. 528, 529, 21 y 22 CP 1.973 aunque evidentemente ninguno de tales preceptos tiene naturaleza procesal que autorice el recurso, se impugna la absolución de "Atico Servicios Inmobiliarios, S.A." contra la que se dirigió en la instancia la acción civil subsidiaria. Si la parte recurrente hubiese invocado, como debió hacer, el amparo procesal del art. 849.1º -único que podría autorizar, en su caso, la denuncia de una infracción de ley pretendidamente producida en la Sentencia que impugna- se hubiese dado cuenta de que en un recurso de casación de esta naturaleza es requisito inexcusable respetar la declaración de hechos probados, de forma que hacer alegaciones contradictorias o incongruentes con dicha declaración es causa de inadmisión a trámite del recurso prevista en el art. 884.3º LECr. Este es, exactamente, el defecto de que adolece el segundo motivo de este recurso: el de que las alegaciones que lo fundan se encuentran en contradicción con la declaración probada de la Sentencia recurrida lo que, como decimos, supone haber incurrido en una causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación. Basta, para comprobarlo, transcribir dos párrafos de la Sentencia, uno de la declaración de hechos probados y otro -con indiscutible valor de hecho probado- del fundamento jurídico octavo, que la parte recurrente parece desconocer. El primero dice así: "La acusada encargaba la gestión de la financiación de la mayor parte de las operaciones a G.E.P.I, S.L a través de Atico Servicios Inmobiliarios, S.A. por la que pagaba unos honorarios; sin que Atico, en el ejercicio de dicha prestación de servicios, haya tenido conocimiento de irregularidad alguna". Y el segundo: "A principios de 1.990, Mercedes (...) conectó con Atico S.A. para que la empresa le facilitara sus canales de financiación, parar sus propias operaciones; se encargaba de gestionar la obtención de créditos hipotecarios, para sus propios clientes. Razón por la cual Atico se limitó a prestar a Mercedes los servicios consistentes en tramitar (...) la obtención de los créditos hipotecarios, ante diferentes entidades bancarias". A nadie medianamente familiarizado con las exigencias del recurso de casación se le puede ocultar que sobre estos hechos, no combatidos por una vía procesal idónea, no es posible argumentar que se infringió por el Tribunal de instancia el art. 22 CP 1.973, precepto que en la legalidad derogada establecía la responsabilidad civil subsidiaria por los delitos o faltas en que incurrieren los empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicios, por no haber sido imputada dicha responsabilidad a la entidad tantas veces mencionada, pues bajo ningún concepto aquellos hechos permiten articular una relación de dependencia o subordinación entre la misma y la acusada. Procede, por tanto, rechazar este segundo motivo de casación y desestimar el recurso en su integridad.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Cristina y Mercedes contra la Sentencia dictada, el 31 de julio de 2.000, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado núm.146/93 del Juzgado de Instrucción núm.6 de Alcalá de Henares, que condenó a Mercedes como autora responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, y a indemnizar a los perjudicados en las cantidades señaladas, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando a las recurrentes al pago de las costas devengadas por sus respectivos recursos. Póngase esta Resolución en conocimiento de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.