STS, 29 de Marzo de 2004

Con fecha 2 de diciembre de 1998, la Procuradora Doña PAZ SANTAMARIA ZAPATA, presentó escrito ante esta Sala, interponiendo recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de septiembre de 1998 por el que se decide subordinar a la observancia de determinadas condiciones, la aprobación de la operación de concentración económica consistente en la fusión de las empresas SOCIEDAD AZUCARERA DE ESPAÑA, S.A. Y EBRO AGRICOLAS, COMPAÑIA DE ALIMENTACION, S.A., con extinción de las mismas y transmitiéndose todos sus derechos y obligaciones a la sociedad de nueva creación, SOCIEDAD AZUCARERA EBRO AGRICOLAS, S.A.. Por un tercer otrosí del escrito mencionado, interesó la suspensión del citado Acuerdo, solicitud que fue tramitada en pieza separada, donde recayó auto el día 25 de mayo de 1999 por el que se denegó dicha suspensión, auto que fue confirmado en súplica, por otro dictado el 6 de marzo de 2000.-

Admitido a trámite el recurso, el día 25 de marzo de 1999, presentó la mencionada Procuradora, escrito formalizando la demanda correspondiente en base a los hechos y fundamentos que estimó conducentes a su pretensión, y terminó suplicando a la Sala que:

"1. Declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de septiembre de 1998.

2. Declare improcedente la fusión de empresas " SOCIEDAD AZUCARERA DE ESPAÑA, SOCIEDAD ANONIMA " y " EBRO AGRICOLAS, COMPAÑIA DE ALIMENTACION, SOCIEDAD ANONIMA ".

3. Subsidiariamente, anule y deje sin efecto:

   1. Las frases " de forma no gratuita " y " con el fin de que esta reasignación de cuota sea determinada mediante mecanismos de mercado, el precio de la cuota a transferir y el reparto de la misma se decidirán mediante pública subasta de hasta 30.000 Tm de la cuota A y B que AZUCARERA tiene asignadas. El Pliego de Condiciones de esta subasta deberá ser presentado por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación al Servicio de Defensa de la Competencia previamente a su publicación, para que éste manifieste su conformidad con el contenido del mismo " de la Condición Segunda del Acuerdo de Consejo de Ministros de 25 de septiembre de 1998.

   2. La Condición Cuarta del citado Acuerdo del Consejo de Ministros.

   3. La frase " mediante el procedimiento de subasta " de la Condición Sexta del mencionado Acuerdo.

4. Condene a la Administración del Estado a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a adoptar cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada.

5. Condene en costas a la Administración demandada ".-

   Por otrosí, solicitó el recibimiento a prueba del procedimiento así como el trámite de conclusiones sucintas.

El ABOGADO DEL ESTADO , en representación de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos aplicables al caso, terminó suplicando a la Sala que se dictase en su día sentencia desestimatoria del recurso e interesando el recibimiento a prueba del recurso. Por su parte, la Procuradora Doña SOFIA CARRILLO RUS, en representación de la entidad codemandada AZUCARERAS REUNIDAS DE JAEN, S,.A., tras contestar a la demanda, suplicó a la Sala declarar ajustado a derecho el Acuerdo impugnado, excepto los incisos segundo y tercero de la condición segunda y la referencia al procedimiento de subasta que se contenían en la sexta condición, debiendo declararse nulos y sin efecto por contravenir el ordenamiento, acordándose la adopción de las medidas necesarias para el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada, solicitando igualmente, el recibimiento a prueba. Por su parte, la Procuradora Doña CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, en nombre de la empresa AZUCARERA EBRO AGRICOLAS, S.A., se personó en el proceso una vez transcurrido el plazo para contestar a la demanda, por lo que se le tuvo por parte sin interrumpir el curso del proceso.-

Por auto dictado el día 13 de diciembre de 1999, se recibió el pleito a prueba, habiéndose practicado toda la que, propuesta en tiempo y forma, fue admitida y declarada pertinente, con el resultado que consta en autos.

Posteriormente se acordó conceder a las partes , por su orden, DIEZ DIAS para que presentaran escrito de conclusiones sucintas de los hechos alegados y motivos jurídicos de apoyo a sus pretensiones, lo que verificaron dentro del término procesal concedido para ello.

Mediante providencia de fecha 14 de noviembre de 2000, se señaló para deliberación y fallo de este recurso el día 4 de abril de 2001, momento en el que se acordó, con suspensión del plazo para dictar sentencia, y como diligencia para mejor proveer, solicitar de los Ministerios de Economía y Hacienda y de Agricultura, Pesca y Alimentación, informe en relación con las condiciones primera, segunda y cuarta del Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 25 de septiembre de 1998, poniéndose su resultado, de manifiesto a las partes para que pudieran alegar cuanto estimaran conveniente en orden a su alcance e importancia por proveído de fecha 4 de septiembre de 2001, en el que, además, se resolvió oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la procedencia de elevar al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuestión prejudicial sobre si la normativa comunitaria permite que la autoridad de un Estado miembro - una vez que ha considerado necesaria, por razones de defensa de la competencia, una nueva distribución de las cuotas de producción de azúcar entre las empresas establecidas en su territorio - disponga que tal transferencia o reasignación sea onerosa, no gratuita, realizándose a través de subasta pública.

Evacuado dicho traslado, esta Sala dictó auto en fecha 3 de octubre de 2001, planteando dicha cuestión prejudicial, cuya parte dispositiva dice así:

" Primero.- Suspender el procedimiento hasta la resolución del incidente prejudicial.

Plantear al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la siguiente cuestión prejudicial:

Si al ejercer el control administrativo sobre una operación de fusión de empresas, considerara necesaria la autoridad del Estado miembro, por razones de defensa de la competencia, una nueva distribución de las cuotas de producción de azúcar entre las empresas establecidas en su territorio:

1. ¿se oponen las normas del Reglamento (CEE) nº 1785/81 del Consejo, de 30 de junio de 1981, y/o del Reglamento (CEE) nº 193/82 del Consejo, de 26 de enero de 1982, a que dicha autoridad disponga que tal transferencia o reasignación de cuotas sea onerosa y, por tanto, con obligación para la empresa o empresas que lleguen a ser destinatarias de satisfacer una contraprestación económica?.

2. Aun en el caso de que la respuesta fuera negativa, ¿se oponen aquellas normas, sin embargo, a que el precio de la cuota a transferir y el reparto de la misma se decida mediante pública subasta?; ¿se oponen las repetidas normas a este mecanismo de la pública subasta incluso estando previsto que en la operación de reasignación de cuotas que se realice mediante tal procedimiento de subasta se adoptarán las medidas oportunas para evitar cualquier eventual repercusión negativa sobre los agricultores productores nacionales de remolacha azucarera?.

3. ¿la interpretación de la normativa comunitaria es la misma y las respuestas deben serlo también tras el Reglamento (CE) nº 1260/2001 del Consejo, de 19 de junio de 2001, por el que, derogados los Reglamentos anteriores, se establece la organización común de mercados en el sector del azúcar? ".

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2003, en el sentido que se recogerá en la fundamentación jurídica de esta resolución, y una vez recibida, se dio traslado de la misma a las partes para que en el plazo de cinco días pudieran alegar lo que fuera conveniente a su derecho, habiéndose presentado por todas ellas escritos en tal sentido dentro del plazo que les fue concedido, por lo que por providencia de 19 de diciembre de 2003, se señaló para la deliberación y fallo de este recurso, el día 16 de marzo siguiente, en que dichos actos han tenido lugar.

Constituye el objeto de este proceso la determinación de si es o no conforme a derecho el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 25 de Septiembre de 1.998, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 17 de Octubre siguiente, por el que se aprueba la operación de concentración económica a que se refiere el Expediente NV-133, tramitado conforme a la Ley 16/1.989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, en la redacción entonces vigente, operación que consistía en la fusión de las empresas " Ebro Agrícolas, Compañía de Alimentación, S.A. " y " Sociedad Azucarera de España, S.A. ", con extinción de las mismas y transmisión de todos sus derechos y obligaciones a la sociedad de nueva creación " Azucarera Ebro Agrícola, S.A." , y cuya operación se aprobó subordinada al cumplimiento de determinadas condiciones.

En efecto, el acto administrativo ahora impugnado era del siguiente tenor literal:

" VISTA: la notificación realizada voluntariamente al servicio de Defensa de la Competencia, por parte de la SOCIEDAD GENERAL AZUCARERA DE ESPAÑA, S.A. y EBRO AGRÍCOLAS, COMPAÑÍA DE ALIMENTACIÓN, S.A., según lo establecido en el artículo 15.1 de la ley 16/1.989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, referente al entonces proyecto de concentración económica consistente en la fusión de ambas sociedades mencionadas con extinción de las mismas y transmisión de todos sus derechos y obligaciones a una nueva Sociedad, a denominarse AZUCARERA EBRO AGRÍCOLAS, S.A., notificación que dio lugar al Expediente NV-133.

RESULTANDO: que el Servicio de Defensa de la Competencia procedió al estudio del mencionado expediente, elevando propuesta acompañada de informe al Excmo. Sr. Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda, quién, según lo dispuesto en el artículo 15.4 de la mencionada Ley 16/1.989, resolvió remitir el expediente al tribunal de Defensa de la Competencia en consideración a una posible obstaculización del mantenimiento de la competencia efectiva derivada de la operación de concentración notificada.

RESULTANDO: que el Tribunal de Defensa de la Competencia ha emitido dictamen en el que considera que la operación refuerza considerablemente la posición de dominio de las empresas que se fusionan y ocasiona un fuerte desequilibrio en la estructura oligopolística de los mercados del azúcar y de la remolacha; que, no obstante, la operación podría contribuir a la mejora de los sistemas de producción y comercialización del azúcar y a la competitividad internacional de la industria azucarera española, si es que a través de ella se lograra una reestructuración global del sector, una reconversión industrial de las empresas que se concentran y una transferencia de las ganancias en eficiencia a los consumidores y usuarios; que, por ello, ha considerado adecuado proponer al Gobierno subordinar su aprobación al cumplimiento de una serie de condiciones que obliguen a la empresa AZUCARERA EBRO AGRÍCOLAS, S.A. a comprometerse con dichos objetivos, mitigando, por otra parte, el reforzamiento de la posición de dominio del mercado que, de lo contrario, alcanzaría la citada empresa.

RESULTANDO: que las empresas notificantes tuvieron vista del expediente, formulando las alegaciones oportunas.

CONSIDERANDO: que, según el artículo 17 de la Ley 16/1.989, de Defensa de la Competencia, corresponde al Gobierno, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, decidir sobre la procedencia de la operación de concentración económica de que se trate, pudiendo subordinar su aprobación a la observancia de condiciones;

VISTOS los textos legales de general y pertinente aplicación.

EL CONSEJO DE MINISTROS, a propuesta del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda,

AZUCARERA EBRO AGRÍCOLAS, S.A. (AZUCARERA) deberá elaborar un plan de reconversión industrial con objetivos y calendarios concretos y presentarlo antes del 1 de septiembre de 1999 para su aprobación por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Agricultura, Pesca y Alimentación.

Con el objeto de aumentar las posibilidades de competencia en el mercado, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (CEE) nº 1785/81 del Consejo, reasignará en su momento de forma no gratuita hasta 30.000 Tm. de la cuota española de producción de azúcar a empresas establecidas en territorio español.

Con el fin de que esta reasignación de cuota sea determinada mediante mecanismos de mercado, el precio de la cuota a transferir y el reparto de la misma se decidirán mediante pública subasta de hasta 30.000 Tm. de la cuota A y B que AZUCARERA tiene asignadas. El pliego de condiciones de esta subasta deberá ser presentado por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación al Servicio de Defensa de la Competencia previamente a su publicación, para que éste manifieste su conformidad con el contenido del mismo.

En el caso de que el cupo asignado a las Islas Canarias, Ceuta y Melilla en un futuro pasara a integrar también la cuota nacional, el aumento de la capacidad productiva resultante deberá destinarse sustancialmente a las empresas residentes en España, competidoras de AZUCARERA, teniendo en cuenta, en todo caso, la capacidad productiva de las mismas.

A fin de permitir la entrada de nuevos operadores en el mercado español que doten al mismo de un mayor grado de competencia, AZUCARERA deberá renunciar a realizar durante un plazo de tres años desde la publicación de este Acuerdo, directa o indirectamente, a través de sus filiales, sus participadas, sus matrices o empresas del grupo de éstas y, en general, a través de personas físicas o jurídicas que puedan actuar por cuenta de ella, compras de azúcar en los mercados comunitarios de manera habitual y generalizada. En todo caso, toda operación puntual de compra de azúcar en los mercados comunitario y terceros realizada por AZUCARERA, directa o indirectamente, deberá ser notificada al Servicio de Defensa de la Competencia.

Desde la publicación del presente Acuerdo, y durante un plazo de tres años, AZUCARERA remitirá semestralmente al Servicio de Defensa de la Competencia un informe sobre las condiciones en las que AZUCARERA adquiere la remolacha, con especial referencia a cantidades, proveedores y precios, así como sobre las condiciones de comercialización del azúcar que venga aplicando a la industria, almacenistas, grandes superficies y consumo directo, con especial referencia a cantidades de productos, precios y descuentos practicados, así como costes de transporte, de acuerdo con los límites establecidos en el art. 53 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia.

Tanto en la operación de reasignación de cuota que en su momento se realice mediante el procedimiento de subasta como, en su caso, si se produjera el incremento de la cuota nacional en los términos previstos en el apartado tercero de este Acuerdo, el Gobierno adoptará las medidas oportunas para evitar cualquier eventual repercusión negativa sobre los agricultores productores nacionales de remolacha azucarera.

Se encomienda al servicio de Defensa de la Competencia la vigilancia del estricto cumplimiento de las condiciones establecidas. El incumplimiento de las presentes condiciones por parte de AZUCARERA dará lugar a las sanciones que procedan según el artículo 18 de la Ley 16/1.989, de Defensa de la Competencia ".

La Ley 16/1.989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, comienza proclamando en su Exposición de Motivos que " la competencia, como principio rector de toda economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra Sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, ha de concebirse como un mandato a los poderes públicos que entronca directamente con el artículo 38 de la Constitución ". De ahí que, de inmediato, añada que " la presente Ley responde a ese objetivo específico: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público, siendo compatible con las demás leyes que regulan el mercado conforme a otras exigencias jurídicas o económicas, de orden público o privado ".

En la redacción vigente al tiempo de dictarse el acto administrativo impugnado en este proceso, y en lo que ahora es de interés, la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, disponía lo siguiente:

" [...] CAPITULO II

DE LAS CONCENTRACIONES ECONOMICAS

Artículo 14. Ambito de aplicación. Todo proyecto u operación de concentración de empresas o de toma de control de una o varias empresas por parte de otra persona, empresa o grupo de empresas, siempre que afecte o pueda afectar al mercado español y especialmente mediante la creación o reforzamiento de una posición de dominio, podrá ser remitido por el Ministro de Economía y Hacienda al Tribunal de Defensa de la Competencia para su informe: a) Cuando se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 25 por 100 del mercado nacional, o de una parte sustancial del mismo, de un determinado producto o servicio, o b) Cuando la cifra del volumen de ventas global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 20.000.000.000 de pesetas.

Artículo 15. Notificación voluntaria y autorización tácita. 1. Todo proyecto u operación de concentración de empresas o de toma de control podrá ser notificado voluntariamente al Servicio de Defensa de la Competencia por una o varias de las empresas partícipes, previamente o hasta tres meses después de su realización.

La notificación previa no implicará suspensión en la ejecución de la operación antes de su autorización expresa o tácita, aunque en todo caso dicha operación quedará sujeta a lo dispuesto en el art. 17.

2. Se determinará reglamentariamente la forma y contenido de la notificación, de modo que se garantice la confidencialidad del hecho de su presentación y, en su caso, la de aquella parte de la misma que deba ser reservada.

   En la notificación constarán los datos necesarios para poder apreciar la naturaleza y efectos de la operación y, en particular los datos identificativos de los sujetos intervinientes, los balances de la empresa y/o grupos de empresas y sus cuotas respectivas de mercado, la forma y desarrollo de la operación y la situación económica y jurídica resultante de la misma.

3. [...]

4. El Ministro de Economía y Hacienda remitirá al Tribunal los expedientes de aquellos proyectos u operaciones de concentración o de toma de control notificados voluntariamente por los interesados que considere pueden obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado, para que aquél, previa audiencia, en su caso, de los interesados dictamine en el plazo de tres meses.

   Se entenderá que la Administración no se opone a la operación si transcurrido un mes desde la notificación voluntaria al Servicio, el Tribunal no hubiera tenido conocimiento de la misma, o si éste no hubiera emitido el dictamen previsto en el párrafo anterior en el plazo indicado en el mismo.

   El Servicio notificará a los interesados la fecha en que fueren remitidas las actuaciones al Tribunal de Defensa de la Competencia.

   Solamente se beneficiarán de las autorizaciones tácitas y plazos señalados en este artículo las operaciones notificadas voluntariamente al Servicio de Defensa de la Competencia.

5. [...]

   Artículo 16. Informe del Tribunal. La apreciación de si un proyecto u operación de concentración o toma de control puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado se basará en un análisis de sus efectos restrictivos, previsibles o constatados, atendiendo principalmente a las siguientes circunstancias: a) Delimitación del mercado relevante. b) Su estructura. c) Las posibilidades de elección de los proveedores, distribuidores y consumidores o usuarios. d) El poder económico y financiero de las empresas. e) La evolución de la oferta y la demanda. f) La competencia exterior.

   El Tribunal podrá considerar asimismo la contribución que la concentración o toma de control pueda aportar a la mejora de los sistemas de producción o comercialización, al fomento del progreso técnico o económico, a la competitividad internacional de la industria nacional o a los intereses de los consumidores o usuarios y si esta aportación es suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia.

   Artículo 17. Competencia del Gobierno. El Tribunal de Defensa de la Competencia remitirá su dictamen al Ministro de Economía y Hacienda para que lo eleve al Gobierno, que en el plazo máximo de tres meses podrá decidir: a) No oponerse a la operación de concentración. b) Subordinar su aprobación a la observación de condiciones que aporten al progreso económico y social una contribución suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia. c) Declararla improcedente, estando facultado para: c.1) Ordenar que no se proceda a la misma, en caso de que no se hubiera iniciado. c.2) Ordenar las medidas apropiadas para el establecimiento de una competencia efectiva, incluida la desconcentración o la cesación de control ".

   De esas previsiones legales, que habían sido desarrolladas a través del Real Decreto 1.080/1.992, de 11 de Septiembre, por el que se aprueba el procedimiento a seguir por los Organos de Defensa de la Competencia en concentraciones económicas, la forma y contenido de la notificación voluntaria, caben extraer, como ya señalamos en la sentencia de 9 de Junio de 2.000, las notas características de ese régimen, en el momento temporal en que se produce el Acuerdo ahora impugnado - con anterioridad, por tanto, a las modificaciones sucesivas introducidas por el Real Decreto Ley 6/1.999, de 16 de Abril, Ley 52/1.999, de 28 de Diciembre, Real Decreto Ley 6/2.000, de 23 de Junio y Real Decreto Ley 2/2.001, de 2 de Febrero, cuyo objetivo proclamado desde la profundización en el proceso de la liberalización de mercados que afronta la economía española, es la potenciación de una política de defensa que garantice aquel esfuerzo liberalizador, estableciendo medidas imprescindibles para la consecución de un marco de defensa de la competencia y de necesidades derivadas de ese proceso de liberalización, evitando que el comportamiento de los operadores económicos desvirtúe aquel funcionamiento y prive a los consumidores de sus ventajas -, notas características, decíamos, que eran esencialmente las siguientes: a), la concentración no queda sometida a la previa autorización administrativa, ni existe obligación de notificarla; b), la notificación voluntaria de la concentración puede beneficiarse en determinadas circunstancias del respaldo de una autorización tácita; c), la Administración queda facultada para el control de oficio de las operaciones que, superando determinados límites, puedan obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado; d), en el desenvolvimiento del control, tanto si se inicia en virtud de la notificación voluntaria, como si se inicia de oficio, el papel que se encomienda al Tribunal de Defensa de la Competencia es el de emisión de un dictamen técnico; y, e), la decisión definitiva corresponde al Gobierno, que puede basarla no sólo en criterios concurrenciales, sino también en otros de interés público (su compatibilidad con las demás leyes que regulan el mercado conforme a otras exigencias jurídicas o económicas, de orden público o privado).

Expuesto el marco normativo en que la operación de concentración económica habría de desenvolverse, con las consecuencias derivadas, por mor de su notificación voluntaria, de lo dispuesto en los artículos 15.1, párrafo segundo y 17 de la Ley 16/1.989, y avanzando en el camino que nos permita llevar a efecto el control jurisdiccional de la actuación administrativa a que estamos obligados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la Constitución y el artículo 1º de nuestra Ley reguladora, que se extiende a enjuiciar la legalidad objetiva de la actuación administrativa y a satisfacer la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a los poderes públicos administrativos, hemos de dejar ahora expresados de la forma tanto más sintética como más expresiva posible, los datos que estaban en la base de la operación de concentración económica sobre la que decide el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, que eran, sin perjuicio de alguna otra precisión que haya de hacerse teniendo en cuenta el largo tiempo transcurrido entre la operación de fusión entre las empresas y el momento en que se resuelve el recurso, los siguientes - tal como constaban en la cuestión prejudicial que esta Sala planteó con fecha 3 de Octubre de 2.001 al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -:

1. "Ebro Agrícolas, Compañía de Alimentación, S.A.", una de las empresas fusionadas, desarrollaba su actividad principal en el campo de la transformación industrial del azúcar procedente de la remolacha y la comercialización de este producto y subproductos de la propia industria (alcohol, melazas, pulpa de remolacha). En ese campo, en el momento de la fusión, mantenía activas las siguientes fábricas: Azucarera de la Bañeza (La Bañeza-León), Azucarera del Duero (Toro-Zamora), Azucarera de Castilla (Venta de Baños-Palencia), Azucarera del Guadalquivir (San José de la Rinconada-Sevilla), Azucarera del Guadalcacín (Jerez de la Frontera-Cádiz), Azucarera de Jédula (Jédula-Cádiz), Azucarera de Leopoldo (Miranda de Ebro-Burgos), Azucarera de Salamanca (Salamanca), Azucarera de Peñafiel (Peñafiel-Valladolid) y Azucarera Santa Victoria (Valladolid). En total, 10 de las 19 instalaciones fabriles activas en España.

2. "Sociedad General Azucarera de España, S.A.", la otra empresa fusionada, tenía por objeto social -entre otros- la explotación de fábricas de azúcar, edulcorantes, alcohol y levadura, así como la comercialización de los productos y subproductos obtenidos en aquéllas o adquiridos a terceros. En el momento de la fusión, contaba con cinco plantas transformadoras de remolacha en azúcar situadas en Ciudad Real, Monzón de Campos (Palencia), Benavente (Zamora), Veguellina de Orbigo (León) y Jerez de la Frontera (Cádiz). Igualmente, era la única que explotaba en su planta transformadora de Salobreña (Granada) la caña de azúcar como materia prima para la fabricación de azúcar.

3. En la ORGANIZACIÓN COMÚN DEL MERCADO DEL AZÚCAR (OCMA, en lo sucesivo), la cuota máxima de producción de azúcar atribuida a España en el momento de la fusión era de un millón (1.000.000) de toneladas métricas (Tms.), de las cuales, 960.000 lo eran de la llamada cuota A y 40.000 de la cuota B.

4. Debe retenerse aquí que por efecto de esa cuota relativamente reducida y del consumo creciente de azúcar por parte de la población, España era y es un país deficitario en la relación consumo-producción, a diferencia de la mayoría de los otros países comunitarios. Como consecuencia de ello, se ve obligada a adquirir alrededor de 200.000 Tms. de azúcar al año de otros países comunitarios sólo para su abastecimiento interno (los aranceles fijos y variables, "prélèvements", son tan elevados que imposibilitan las importaciones de países terceros). Las compras en la UE provienen mayoritariamente de Francia, Italia y Portugal y los mayores importadores son, precisamente, las propias empresas azucareras.

5. En aquel momento de la fusión operaban en España cuatro empresas azucareras. La cuota máxima de producción de azúcar asignada a España estaba distribuida entre ellas (a través de una Orden Ministerial del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de fecha 23 de febrero de 1994) en la siguiente forma:

   - "Ebro Agrícolas, Compañía de Alimentación, S.A.", 540.786 Tms. (518.828 de la cuota A y 21.958 de la cuota B).

   - "Sociedad General Azucarera de España, S.A.", 241.688 Tms. (232.483 cuota A y 9.205 cuota B).

   - "Sociedad Cooperativa General Agropecuaria (ACOR)", 147.794 Tms. (141.789 cuota A y 6.005 cuota B).

   - "Azucareras Reunidas de Jaén, S.A. (ARJ)", 69.732 Tms. (66.900 cuota A y 2.832 cuota B).

6. Estas dos últimas empresas, únicas competidoras de las fusionadas, contaban con 3 factorías de las 19 entonces existentes. Dos de ACOR, una en Valladolid y otra en Olmedo (Valladolid). Una de ARJ, en Linares (Jaén), que moltura en verano remolacha de la zona sur y en invierno de la zona centro.

7. Como resultado de la fusión, la nueva "Azucarera Ebro Agrícolas, S.A." alcanzaría las siguientes cuotas de mercado en los mercados de la remolacha azucarera, del azúcar y del alcohol de melaza:

   - De la compra de remolacha nacional A+B controlaría: En la zona norte (identificada a efectos del cultivo de remolacha por las provincias de Valladolid, León, Ávila, Salamanca, Zamora, Burgos, Segovia, Palencia, La Rioja, Álava y Navarra) el 75,21% (ACOR, su competidor, contaría con un 24,79%). En la zona sur ( provincias de Cádiz, Sevilla, Córdoba, Badajoz, Jaén y Huelva) el 88,36% (ARJ, su competidor, controlaría el 11,64%). Y en la zona centro (Ciudad Real, Toledo, Cuenca y Albacete) el 50,08% (ARJ, su competidor, controlaría el 49,92).

   - Pasaría a controlar el 78,23% de la cuota española de azúcar A+B (frente al 14,77% de ACOR y el 6,97% de ARJ). En este punto, ha de indicarse que por Orden Ministerial del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de fecha 25 de septiembre de 1998, se asignó a esa nueva mercantil una cuota máxima de 782.474 Tms. (751.311 de la cuota A y 31.163 de la cuota B).

   - Controlaría entre un 50 y un 60% de las compras (importaciones de países comunitarios) en la Unión Europea.

   - Controlaría el 51,61% de la producción del alcohol de melaza.

La parte actora fundamentaba la impugnación del Acuerdo que aprobaba la operación de concentración, subordinándola a determinadas condiciones - las que ya anteriormente hemos expuesto -, en cuatro argumentos: a), arbitrariedad de la decisión impugnada; b), desviación de poder; c), violación de la normativa aplicable a la Organización Común del Mercado del Mercado del Azúcar (OCMA); y, d), infracción del principio comunitario de libertad de circulación de mercancías.

En rigor, los dos primeros argumentos utilizados en la forma expuestos tanto en los escritos de demanda como de conclusiones, como luego en el escrito de alegaciones presentado para evacuar el traslado conferido sobre la importancia que sobre la resolución de este proceso tuviese la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 20 de Noviembre de 2.003, resolviendo la cuestión prejudicial que esta Sala Jurisdiccional planteó, están íntimamente entrelazados. En los dos se insiste en que la operación ha sido propiciada, tutelada y apoyada por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, mediante una actitud intervencionista del Gobierno, que no ha tenido por finalidad proteger la libre competencia, sino favorecer intereses de la empresa resultante de la operación de fusión e incrementar el control que tiene sobre la misma, no sólo por la participación que a través de empresas públicas, tales como Alimentos y Aceites, S.A. (ALYCESA), y Mercados Centrales de Abastecimientos, S.A., (MERCASA), sino de la intervención de otras Administraciones Públicas, a través de Cajas de Ahorros, que dieron lugar a la adquisición de importantes paquetes de acciones de Ebro Agrícolas, Compañía de Alimentación, S.A., además de ciertos acuerdos de sindicación de accionistas, sin que por lo demás, en su opinión, se subordinase la fusión a ninguna condición efectiva válida, que viniese a poner límite a la absoluta posición de dominio que la Compañía resultante iba a ostentar. Añadiendo que todos los informes emitidos califican la fusión de altamente perjudicial para la efectiva competencia, si no se lleva a afecto la concentración sin someterse a importantes y estrechísimas condiciones - entre otras, según consta a los folios 500 a 533 del Tomo II del expediente, conclusión final - para evitar el quebranto que produciría en la confianza de los inversores - nacionales y extranjeros -, a la subordinación de la aprobación de la misma, a la transferencia de cuota de producción de azúcar de 182.300 Tms. de Azucarera Ebro Agrícolas a la recurrente - es decir, a la reasignación a su favor de esa cantidad lo que representaría el 18,20% de la cuota nacional, cuando su cuota de producción es del 14,77% - si bien con determinados compromisos, a ejecutar en el plazo máximo de cinco años contados a partir de la publicación en el B.O.E. de la Orden ministerial por la que se acuerde tal transferencia, para que alcanzase así la recurrente el 25% de la cuota nacional, cuota que consideraba la dimensión mínima de la segunda empresa de azúcar en el mercado español para garantizar su viabilidad en el futuro, así como la asunción de otros compromisos para resolver los inconvenientes que de la fusión podrían derivarse y contribuir a hacer realidad una auténtica reestructuración social del sector, tanto de índole estrictamente económica como social, que no había tenido lugar como consecuencia de la concentración acordada en 28 de diciembre de 1990.

Mas aparte de ello, del examen del informe del Servicio de Defensa de la Competencia, a quien correspondía, conforme a lo establecido en el artículo 6º del Real Decreto 1.080/1.992, de 11 de Septiembre, informar si la concentración notificada podía obstaculizar o no el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado o mercados de referencia, se desprende que la " notificada supone la unión de los dos principales operadores del mercado de la producción y comercialización del azúcar refinado en España. La operación trae consigo un acusado predominio de la nueva sociedad sobre dicho mercado a la vista de las importantes cuotas alcanzadas, mercado que presenta unas elevadas barreras de entrada, todo lo cual supone una reducción preocupante del grado de competencia. En particular, agrava la cuestión el hecho de que, por la regulación comunitaria del mercado del azúcar, ninguna nueva empresa podría pretender instalarse en territorio nacional, puesto que carecería de la cuota legal necesaria para producir. Asimismo, la fusión podría suponer en algunas zonas la eliminación de la única alternativa de elección para los productores de remolacha, con la consiguiente afectación de la localización de los cultivos. Todo lo cual no dejan de ser notables indicios de que la operación pudiera obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado español de la producción de remolacha azucarera, así como en los mercados nacionales de la producción y comercialización del azúcar refinada ". Por lo que en definitiva propone remitir el expediente al Tribunal de Defensa de la Competencia para su informe, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.4 de la Ley 16/1.989.

Pues bien, el Tribunal de Defensa de la Competencia, que en este ámbito es órgano consultivo del Gobierno, de forma que su informe no tiene carácter vinculante, aunque no quepa desconocer su importancia dado el nivel de especialización de sus miembros, vuelve de nuevo a examinar todo el procedimiento y, en ese propio informe, sobre el que ya recae la responsabilidad no sólo de apreciar si la operación de concentración notificada puede obstaculizar o no el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado, basando su análisis en los efectos restrictivos, previsibles y constatados, atendiendo a las circunstancias a que específicamente se refiere el precepto (delimitación del mercado relevante, su estructura, las posibilidades de elección de los proveedores, distribuidores y consumidores o usuarios, el poder económico o financiero de las empresas, la evolución de la oferta y la demanda y la competencia exterior), y en el que " podrá asimismo considerar la contribución que la concentración o toma de control pueda aportar a la mejora de los sistemas de producción o comercialización, al fomento del progreso técnico o económico, a la competitividad internacional de la industria nacional o a los intereses de los consumidores o usuarios y si esta aportación es suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia ", ya propone la procedencia de la concentración.

Es decir, el Tribunal de Defensa de la Competencia ha valorado los efectos de la concentración tanto desde la perspectiva del impacto que puede producir sobre la competencia en el sector del mercado que examina como de los efectos en otros aspectos que, desde el punto de vista de la eficiencia, se producen en otros ámbitos para elevar al Gobierno su propuesta; función que es la que le atribuye como objetivo específico la propia Ley de Defensa de la Competencia, cuando señala, como ya dejamos citado, " garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público ", suficiencia a la que se remite no sólo el artículo 16.4 de la Ley 16/1.989, respecto de la función del propio Tribunal de Defensa de la Competencia, sino el artículo 17.b), cuando atribuye la competencia al Gobierno para " subordinar su aprobación ( la de la concentración) a la observación de condiciones que aporten al progreso económico y social una contribución suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia " y que señala la propia Exposición de Motivos de la Ley 16/1.989.

La fusión de Ebro Agrícolas, Compañía de Alimentación, S.A. y Sociedad General Azucarera de España, S.A., según se desprende del amplio y prolijo expediente administrativo tramitado con numerosos informes y antecedentes, vino precedida de una amplio proceso de recomposición accionarial, iniciado ya en 1.996, en el que en definitiva no se perseguía otra cosa que garantizar lo que alguna de las partes en el proceso ha denominado significativamente " la españolidad " de la operación ( la garantía de una mayoría de capital español de la sociedad resultante de la fusión), de forma que, en caso de un supuesto cambio en el OCMA, que pudiera variar el régimen de asignación de cuotas por la Comisión Europea a los Estados miembros por el de asignación de cuotas directamente a las empresas, con las consecuencias que mayorías accionariales pudieran ocasionar tanto de orden económico, agrícola y social, no cogiera desprotegidas a las empresas españolas. Cierto es que aquellas medidas serían, en cualquier caso, cuestiones que incluso podrían compadecerse mal con la política liberalizadora que se pretendía, pero que en todo caso caerían fuera del estricto ámbito del control de legalidad que nos corresponde, para incidir directamente dentro del ámbito del de oportunidad y de la capacidad de decisión, en esas materias sensibles capaces de afectar a la política general económica, en las que ha de reconocerse al Gobierno un ámbito más amplio de decisión.

Pues bien, en ese ámbito no podemos de dejar de señalar como en 15 de Septiembre de 1.997, se aprobó por el Congreso de los Diputados un texto transaccional a las tres proposiciones no de ley sobre la viabilidad de la producción de remolacha que destacaban: " 1. Mantener, ante la reforma de la OCMA de azúcar previsto para el 2.001, el régimen de cuotas por Estado o por países miembros, rechazando cualquier otra propuesta. 2. Continuar instando ante la U.E. a que acepte un incremento de la cuota actual de azúcar para el Estado español que la equipare al consumo nacional, que son 1.200.000. 3. Impulsar las medidas encaminadas a que el capital social de las Sociedades que pueden integrar un nuevo grupo empresarial azucarero, tenga vocación de permanencia, estabilidad y compromiso con el sector remolachero. En este sentido se fomentarán medidas que permitan el acceso a los productores y cooperativas de remolacha a los accionariados de las sociedades azucareras. 4. Propiciar una estructura final del accionariado del nuevo grupo alimentario resultante de la fusión que garantice, además del futuro de su actividad agro-industrial, una mayoría de capital español. 5. En tanto no se logren los objetivos anteriores, a juicio del MAPA, gestionar el aplazamiento de la fusión de los Grupos azucareros EBROAGRICOLA y SOCIEDAD GENERAL AZUCARERA. 6. Estudiar la aplicación de medidas encaminadas a mejorar la estructura de la industria azucarera y el cultivo de la remolacha y a favorecer la interlocución con todos los sectores implicados, para posibilitar un debate riguroso del Plan Estratégico del Sector Azucarero, que debe contemplar como objetivo prioritario el mantenimiento de la actividad económica y el empleo. 7. Adoptar las medidas necesarias para que se cree una MESA NACIONAL del Azúcar donde estén representados los sectores afectados y las Administraciones Central y Autonómica, para diseñar, elaborar y debatir un Plan Estratégico para todo el Sector Azucarero".

También atribuye la parte actora especial importancia en el Hecho Duodécimo de la demanda, en orden a esa aparente arbitrariedad que se pretende atribuir al Acuerdo ahora impugnado, a un documento del Ministerio de Economía y Hacienda fechado el 30 de Julio de 1.998 ( folios 1.823 y siguientes del Expediente), titulado " Informe sobre la Nota del MAPA relativa a la concentración AZUCARERA EBRO AGRÍCOLAS, S.A." respecto de la anterior concentración que en 1.990 fue autorizada para Ebro, Compañía de Azúcares y Alimentación, S.A. Compañía de Industrias Agrícolas, S.A. y Sociedad Azucarera Ibérica, S.A., que dio lugar a la creación de Ebro Agrícolas, Compañía de Alimentación, S.A., para indicar que de ese documento se deduce que hasta la fecha debe entenderse como una condición necesaria impuesta por el Consejo de Ministros para la aprobación de la operación en 1.990, sin que dadas las capacidades de molturación de algunas de sus fábricas, se haya conseguido en ocho años consolidar su proceso de reestructuración. Pero parece obvio que el que por las razones que fuesen, entre otras, el no haberse establecido un servicio de comprobación efectivo y eficaz, ninguna arbitrariedad puede suponer, cuando en esa propia Nota y acto seguido se añade que: " En definitiva, la operación, que desde el estricto punto de vista de defensa de la competencia no podría ser autorizada, puede serlo por razones de eficiencia y competitividad internacional siempre y cuando: -Se asegure que la operación verdaderamente va a servir al logro de una mayor eficiencia; -Se corrija en la medida de lo posible la estructura del mercado. Se trata de permitir la creación de una empresa fuerte y competitiva sin que ello suponga un deterioro de la competencia en el mercado, paliando en lo posible los efectos de la concentración. En definitiva, se deben conjugar la política de fomento a la industria azucarera con la defensa de la competencia, también objetivo prioritario del Gobierno ".

De todo cuanto se lleva expuesto no cabe llegar a conclusión alguna que acredite de modo no ya patente, sino incluso sugeridor de arbitrariedad y de desviación de poder en la actuación del Gobierno, al aprobar la concentración subordinándola a las condiciones que dejamos expuestas. Porque aquellas condiciones sugeridas por la parte como reveladoras de una arbitrariedad o desviación de poder, no pueden llegar a integrar esos supuestos, porque el que a lo largo de los últimos ocho años no se completara un plan de reestructuración, en nada impide ni imposibilita que una nueva reestructuración pueda adoptarse de modo riguroso y sometido su cumplimiento a un calendario prefijado vigilado conjuntamente, como en esa propia Nota se propone, por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y el propio Servicio de Defensa de la Competencia.

En definitiva, a la vista de todo lo examinado, puede afirmarse que el Acuerdo impugnado adopta las condiciones que impone, precisamente teniendo en cuenta como único y expreso objetivo una sustancial mejora del funcionamiento del mercado del azúcar, de forma que gane en eficiencia y en competitividad.

Mas si esto sucede en términos generales, también, por otro lado, hemos de examinar esas condiciones a cuyo cumplimiento fue subordinada la operación de concentración, hecha exclusión por el momento de aquellas condiciones - Segunda y Sexta - respecto de las que alcanzaba la cuestión prejudicial planteada, en cuanto al análisis que de ellas se hace en la demanda. Y es de señalar que de su análisis detenido, nada permite afirmar que se llegue a denunciar de forma explícita infracciones del ordenamiento jurídico de las que derivase la arbitrariedad y desviación de poder que se imputan.

El principio rector de los mecanismos creados por la OCMA es garantizar a los productores de remolacha garantías de precios y de comercialización limitadas a cantidades que dependen de las necesidades de consumo de azúcar y de las posibilidades de exportación de este producto por la Comunidad. Esta relación se consigue - según consta de la diversa documentación obrante en autos - mediante la aplicación de un régimen de precios garantizados para cuotas de producción de azúcar, régimen que se complementa con un sistema que regula los contratos de entrega de remolacha. Este es un sistema que implica, a su vez, el respeto de unos precios mínimos garantizados para las cantidades de remolacha necesarias para producir la totalidad de las cuotas azucareras. A este respecto, " es importante señalar que el régimen de precios instituido por la OCMA, no significa en modo alguno que el precio al consumidor final ( industrial o doméstico - la llamada azúcar industrial y de boca -) se encuentre regulado, tal precio se fija libremente por los operadores del mercado ".

Cierto es que como aparecían elementos que podían permitir entender que la operación de concentración proyectada podía obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva, hemos de poner de relieve cuales fueron los extremos que el Tribunal de Defensa de la Competencia, en su informe, destacó como elementos que podían contrarrestar los efectos negativos de la operación, que había destacado, para llegar a establecer sus conclusiones. Así dijo:

" Desde el punto de vista del ejercicio efectivo de la competencia en el mercado, la fusión Ebro/Azucarera produce efectos que llevarían a proponer la denegación de la autorización porque indudablemente refuerza la posición de dominio de dicha empresa en un mercado no fácilmente contestable en el que controlará un 78,24% del mercado de la producción de azúcar y entre un 50 y un 60% de las compras (importaciones de países comunitarios) en la Unión Europea; un 78,2% del mercado de la remolacha en la zona norte de España y un 88,4% de dicho mercado en la zona sur; y, finalmente, un 51,61% del mercado del alcohol de melaza; teniendo únicamente dos empresas competidoras en los citados mercados, con cuotas no significativas, y otras siete por lo que se refiere al azúcar adquirido directamente en la Unión Europea.

En este caso, sin embargo, concurren varias circunstancias que pueden aconsejar una autorización indudablemente condicionada. Estas circunstancias son:

En primer lugar, y principalmente, el hecho de que el mercado del azúcar y como consecuencia, aunque sea de forma paralela, el de la remolacha, se hallan muy intervenidos en todas su fases, lo que permite diversas posibilidades de actuación a la Administración.

En segundo lugar, la necesidad de una reconversión industrial del sector que se manifiesta en el logro de los siguientes objetivos: innovación tecnológica, capacidad media de molturación por fábrica similar a la existente en la Unión Europea (En este sentido, hay que tener en cuenta que la capacidad de las azucareras españolas se sitúa en una media de 55.000 Tm. frente a las 86.000 que por término medio tienen las fábricas europeas). Esta menor capacidad de molturación unida a la obsolescencia de algunas plantas azucareras da lugar a unos mayores costes de producción y a una menor calidad del producto, de modo que se produce una pérdida de competitividad frente a la industria europea. Sin embargo, hay que destacar a este respecto, que la situación no es homogénea entre las distintas empresas y sus fábricas, ya que junto a plantas modernas de gran capacidad que producen azúcar de elevada calidad conviven otras en condiciones muy inferiores.

En tercer lugar, la conveniencia de lograr una empresa de dimensión adecuada para competir con las empresas de otros países de la Unión Europea, en los que la producción se encuentra muy concentrada.

A este respecto se ha planteado el peligro de que, en una futura reforma de la OCM del azúcar, la distribución de cuotas no se haga por países sino por empresas. Esto podría llevar a que el eventual control de las empresas que se fusionan por una sociedad extranjera, si no se hubiera realizado la concentración, pudiese suponer una disminución de la producción de remolacha y azúcar en España por el traslado de parte de la cuota a fábricas situadas en otros países.

Por otra parte, conviene recordar a estos efectos, de un lado, que la aprobación por el Gobierno de la anterior operación de concentración de la sociedad Ebro, se subordinó a la condición de que se realizara una reestructuración industrial de las empresas intervinientes, utilizándose en aquel caso los mismos argumentos que anteriormente se han expuesto. El objetivo en aquellos momentos era alcanzar una capacidad media de molturación de 60.000 Tm por fábrica para equipararse con la industria europea.

Nueve años después los resultados han sido los siguientes: Se ha pasado de 25 fábricas a 18. Asimismo, la capacidad media de molturación que en 1988 era de 46.919 Tm por fábrica frente a las 76.200 de la Unión Europea, ha pasado a ser de 55.000 Tm. si se considera sólo el azúcar de cuota y de 65.000 Tm. por fábrica si se computa toda la producción de azúcar.

Y, de otro, debe subrayarse que las empresas que se fusionan han firmado el pasado mes de febrero un acuerdo con las principales organizaciones agrarias denominado Acuerdo interprofesional por el que se establecen las bases para la reestructuración y reordenación en el sector remolachero-cañero-azucarero sobre las que desarrollar los acuerdos concretos derivados del mismo.

Del contenido del acuerdo destacan los siguientes puntos:

1. - Se destaca entre sus objetivos incrementar la producción media de azúcar por fábrica con objeto de que, al final del período de vigencia del presente Acuerdo (el año 2003) ésta se sitúe en un nivel similar al existente en los países que actualmente componen la UE.

2. - Se crea una Mesa de Estudio y Planificación que será el único foro competente y necesario para el planteamiento y discusión de las cuestiones convenidas en el Acuerdo, ahora y durante toda la vigencia de este Acuerdo. En consecuencia, será en el ámbito de esta Mesa donde se concreten los correspondientes acuerdos interprofesionales de cierre de cada una de las fábricas, los aspectos específicos y complementarios de la reordenación y reestructuración del sector remolachero-cañero-azucarero.

3. - Todos los cultivadores que, como consecuencia de las operaciones de reestructuración o reordenación que se realicen al amparo del presente Acuerdo, se vean afectados por un cambio en el destino de su remolacha que implique un incremento del escalón de transporte podrán elegir para su remolacha contratada alguna de las opciones siguientes: a) Entregar la remolacha en la fábrica de destino, recibiendo la compensación por transporte correspondiente al nuevo escalón incrementada en un 10%. b) Solicitar que sea la industria la que, a su cargo, realice el transporte de la remolacha a la fábrica molturadora, renunciando en este caso al escalón de transporte que pudiera corresponderles ".

De esos extremos dedujo las siguientes conclusiones:

" PRIMERA. La operación de concentración notificada supone una importante reducción de la competencia en el mercado del azúcar y por ende también en el de la comercialización de remolacha azucarera, ya que la nueva empresa dispondrá de una cuota de producción de azúcar A+B de 782.474 Tm. (sobre el total de 1.000.000 Tm. asignadas a España) y, por consiguiente, ostentará una cuota de mercado del 78,24 %.

El grado de concentración existente es de CR2=93.01, con un índice HHI de 6389 y un número equivalente de empresas de 1,5.

Además, la empresa resultante controlará en la zona norte el 75,2 % de la remolacha de cuota con un grado de concentración de CR2=100 y un índice HHI de 6270; y en la zona sur un 88,4 %, de la remolacha con un grado de concentración también de CR2=100 y un índice HHI de 7949.

A este alto nivel de concentración se une el hecho de que las importaciones de azúcar no reequilibran la falta de competencia en el mercado nacional. En efecto, pese a que el precio del azúcar es más bajo tanto en los países de la Unión Europea como en los países terceros, las importaciones son escasas porque, de un lado, las elevadas exacciones arancelarias a la importación de azúcar de países no pertenecientes a la Unión Europea y, de otro, los altos costes de transporte, dificultan los flujos del azúcar comunitario hacia España y constituyen importantes barreras a la entrada de nuevos competidores en el mercado. A estas barreras legales y naturales (no olvidemos que España es un país periférico con respecto a Europa) se añade el elevado grado de control por parte de las empresas azucareras españolas sobre el grueso de las cantidades de azúcar que se compran en los países comunitarios (que representan el 20% del consumo interno), lo que impide que este azúcar compita con la producción nacional.

La regulación comunitaria del azúcar impide también que pueda implantarse en este mercado un nuevo fabricante si no dispone previamente de cuota de producción.

Por otra parte, la estructura del mercado actualmente existente provoca la ausencia de una competencia efectiva dentro del mismo.

En efecto, la estructura de este mercado se caracteriza por tres factores que dificultan la existencia de competencia:

1. En primer lugar, la existencia de cuotas de producción de azúcar que se fijan por países y por empresas.

   No es previsible además una ampliación de dichas cuotas porque, aunque está prevista una revisión de la OCM del azúcar en el año 2001, sin embargo, según diversas fuentes consultadas, lo probable es que dicha revisión no se realice hasta el año 2006 en el que se producirá la ampliación de la Unión Europea a nuevos países a los que habrá de asignar también sus respectivas cuotas. Así pues resulta improbable que se produzca una reasignación interna sustancial de cuotas a favor de España más allá de la correspondiente al consumo de Canarias, Ceuta y Melilla.

   La única posibilidad a este respecto se produciría si aumentasen globalmente las cuotas comunitarias. Pero, dado que la Unión Europea acordó, en el año 1995, en el marco de las negociaciones de la Ronda Uruguay del GATT, una reducción paulatina de un 20% de sus exportaciones de azúcar con derecho a restitución, dicha posibilidad tampoco parece factible. Hasta ahora, sin embargo, el coeficiente reductor de la cuota comunitaria previsto por el Reglamento (CE) nº 1101/95 no ha sido aplicado porque las reducciones acordadas se han visto compensadas por un aumento del consumo interno.

2. En segundo lugar, por la convivencia de grandes fábricas con tecnología moderna y una gran capacidad potencial de molturación pero sin cuota suficiente para hacerla efectiva, con pequeñas fábricas técnicamente obsoletas, de forma que los aumentos de productividad en las más modernas no pueden traducirse en una mayor producción de éstas.

3. En tercer lugar, el hecho de que en España la cuota de producción asignada sea inferior a su consumo interno, ocasiona que, dados los inconvenientes que presenta la compra de azúcar en el extranjero (elevados costes de transporte para el azúcar procedente de los países comunitarios y exacciones arancelarias altas para el azúcar proveniente de países terceros), toda la producción española de azúcar esté previamente vendida. Así pues, el mercado del azúcar en España es un mercado de oferta. Por lo tanto, la capacidad de negociación de los clientes con las azucareras es muy limitada y, en muchas ocasiones, nula. Por otra parte, al no ser necesaria la competencia en precios para captar cuota de mercado, ésta no se practica. El precio del azúcar se fija por los productores ligeramente por debajo del precio que resulta de sumar los costes de transporte al precio franco fábrica en los países vecinos, fundamentalmente en Francia. Es más, los productores españoles de azúcar suelen situar a ese mismo precio en nuestro mercado el azúcar que compran en Europa para cubrir el déficit del consumo interno.

   Todos estos factores aconsejan al Tribunal proponer al Gobierno que declare improcedente la operación de concentración notificada y ordene las medidas apropiadas para que se proceda a la desconcentración.

Sin embargo, la fusión Ebro-Azucarera no debe ser valorada exclusivamente en función del reforzamiento de la posición de dominio en el mercado de las empresas fusionadas sino que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 LDC habrá que considerar también la contribución que la concentración pueda aportar a la mejora de los sistemas de producción o comercialización, al fomento del progreso técnico o económico, a la competitividad internacional de la industria nacional o a los intereses de los consumidores o usuarios.

Pues bien, el principal objetivo que se proponen las empresas que se fusionan es proceder a una reconversión industrial para conseguir que sus fábricas tengan un equipamiento y una dimensión en cuanto a su capacidad productiva similar a la media existente en la Unión Europea que, como es sabido, se sitúa en las 86.000 Tm.

La operación de concentración notificada puede facilitar la reestructuración del sector fundamentalmente por dos razones: La primera, porque las empresas que se fusionan son precisamente las que tienen un número de fabricas más necesitadas de reconversión. La segunda, porque el cierre de una fábrica resulta mucho más sencillo cuando existen dos muy próximas pertenecientes a la misma empresa, ya que, de un lado, evita negociaciones interempresariales y, de otro, no es preciso alterar los derechos de los agricultores productores de remolacha.

Así pues, la reconversión permitirá cerrar algunas fábricas de las empresas que se fusionan y aumentar la dimensión media de las que subsistan. Como resultado de este proceso se producirá una reducción de los costes y se incrementará la productividad y la eficiencia de la nueva empresa nacida de la concentración.

Existe otra circunstancia que debe también ser tenida en cuenta al analizar los efectos de la operación de concentración: la remolacha constituye un cultivo altamente rentable que ocupa a unos 32.000 agricultores y que, además, es difícilmente sustituible por razones técnicas y legales por otros cultivos alternativos en la zona norte de España.

Esta circunstancia, unida al hecho de que sólo sea rentable producir remolacha en el entorno cercano de los centros industriales de molturación, de modo que si, como consecuencia del cierre de una fábrica de azúcar hay que entregar la remolacha en otro punto distante más de 150 Km. de la zona de cultivo, a medio plazo se acaba abandonando dicho cultivo, favorecerá la valoración positiva de la operación de concentración notificada, pero, al mismo tiempo, exigirá que, a la hora de adoptar una decisión sobre la citada operación, hayan de contemplarse también, de forma conjunta, los otros intereses afectados.

Si no se quiere que los efectos de la reconversión proyectada afecten negativamente a los competidores -- que, en estos momentos, poseen unas fábricas más modernas y con una capacidad productiva similar a la de la industria comunitaria europea, aunque no disponen de cuota suficiente para utilizar toda la capacidad productiva instalada-- la reestructuración no deberá limitarse a una pura reasignación de cuotas de producción por plantas o fábricas de las empresas que se concentran (reasignación interna) sino que deberá ir acompañada de una reasignación de cuotas por empresas (reasignación externa) para mejorar también la productividad de éstas y aumentar las posibilidades de competencia en el sector.

Finalmente, para que puedan tomarse en consideración los beneficios de un plan de reestructuración que puedan compensar los efectos restrictivos de la competencia que produce la operación de concentración notificada, resulta necesario e imprescindible que la empresa Ebro- Agrícolas presente un proyecto preciso, concreto y detallado en el que se contengan objetivos, medidas y calendarios, el cual deberá someterse a la aprobación de los Ministerios de Economía y Hacienda y Agricultura, Pesca y Alimentación y, posteriormente, en caso de ser aprobada su aplicación, ser objeto de una vigilancia continuada por parte de la Administración, de modo que su incumplimiento pueda ser sancionado en los términos que se establecen en el artículo 18 LDC.

Tomando fundamentalmente en consideración los efectos negativos que para la existencia de una competencia efectiva en el mercado tiene la operación de concentración notificada y la previsible inoperancia de las condiciones propuestas por dos razones: la primera, que no se establece el efecto que producirá el incumplimiento de cada una respecto de la nueva sociedad; la segunda razón, porque la condición primera es inconcreta y la condición segunda, a más de fácilmente eludible, es de dudosa validez al no establecer un límite temporal a la renuncia, un Vocal del Tribunal ha estimado que debería proponerse al Gobierno que la declarase improcedente y ordenara las medidas apropiadas para la desconcentración. Sin embargo, el Tribunal, teniendo en cuenta la existencia de otros factores que pueden compensar los efectos negativos anteriormente citados, considera que la operación puede autorizarse sólo si se subordina al cumplimiento de una serie de condiciones que van más allá de la reestructuración interna y que se refieren a la renuncia por parte de Azucarera Ebro a las importaciones, la reasignación no gratuita de cuotas de producción y el control y vigilancia de los precios y condiciones comerciales por el Servicio de Defensa de la Competencia.

Estas condiciones pretenden, de un lado, mitigar el reforzamiento de la posición de dominio del mercado de la nueva empresa Azucarera Ebro y, de otro, aumentar la eficiencia y potenciar las posibilidades de competencia efectiva en el mercado español.

La condición relativa a las compras de azúcar en el exterior se justifica porque una elevada proporción de las importaciones necesarias para cubrir el déficit de producción se realiza por las propias empresas azucareras españolas, particularmente Ebro y Azucarera, con lo cual se producen los efectos de reforzamiento del poder de mercado por parte de dichas empresas y de aislamiento del mercado europeo, que no constituye en la práctica una alternativa de suministro ni siquiera para los clientes industriales que dependen del precio de esta materia prima para competir en el mercado europeo.

La condición relativa a la reasignación de cuotas de la producción de azúcar trata de reequilibrar la posición de las empresas en un mercado de características claramente oligopolísticas para conseguir que no se reduzca la competencia entre los operadores instalados en él, lo cual constituye un objetivo prioritario de las políticas de defensa de la competencia.

La cifra de la cuota española de producción de azúcar que habrá de reasignarse a las empresas competidoras, que el Tribunal establece en un mínimo de 50.000 Tm., deberá establecerse en función del objetivo de corregir, en la medida de lo posible, el desequilibrio causado en la estructura del mercado por la operación de concentración, para lo cual lo más adecuado sería que Azucarera Ebro viera reducida su cuota de participación en los mercados españoles del azúcar y de la remolacha de un 78% a un 60% como máximo.

Esta reasignación de cuotas, por otra parte, deberá realizarse sin menoscabo de los derechos de los productores españoles de remolacha y sin que se produzcan graves distorsiones entre las cuotas asignadas a las distintas zonas remolacheras de nuestro país.

Las otras dos condiciones se justifican por sí solas y no precisan de mayor explicación "

Y, en definitiva, en su dictamen, propuso al Gobierno, dentro de las facultades que le correspondían, lo siguiente:

" Desde el punto de vista de la consecución del objetivo de garantizar la existencia de una competencia efectiva en el mercado, se debería proponer al Gobierno que declarara improcedente la operación de concentración porque, de un lado, refuerza considerablemente la posición de dominio de las empresas que se fusionan y, de otro, ocasiona un fuerte desequilibrio en la estructura oligopolística de los mercados del azúcar y de la remolacha. Sin embargo, considerando que la operación de concentración objeto de este dictamen podría contribuir a la mejora de los sistemas de producción y comercialización del azúcar y a la competitividad internacional de la industria azucarera española, si a través de ella se lograra una reestructuración global del sector, una reconversión industrial de las empresas que se concentran y una transferencia de las ganancias en eficiencia a los consumidores y usuarios, se propone que el Gobierno subordine su aprobación al cumplimiento de las siguientes condiciones que obliguen a la empresa AZUCARERA EBRO AGRICOLAS, S.A. a comprometerse con dichos objetivos y mitiguen, por otra parte, el reforzamiento de la posición de dominio del mercado que, de lo contrario, alcanzaría la citada empresa:

AZUCARERA EBRO AGRICOLAS, S.A. deberá elaborar un plan de reconversión industrial con objetivos y calendarios concretos y presentarlo en el plazo de seis meses para su aprobación por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Agricultura, Pesca y Alimentación.

Segunda El Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (CEE) nº 1785/1991 regulador de la Organización Común del Mercado del Azúcar, reasignará de forma no gratuita un mínimo de 50.000 Tm. de la cuota española de producción de azúcar a las empresas competidoras.

En el caso de que el cupo asignado a las Islas Canarias, Ceuta y Melilla pasara a integrar también la cuota nacional, el aumento de la capacidad productiva resultante deberá destinarse sustancialmente a las empresas competidoras de AZUCARERA EBRO AGRICOLAS, S.A.

Tercera AZUCARERA EBRO AGRICOLAS, S.A. deberá renunciar a realizar, directa o indirectamente, compras de azúcar en los mercados comunitarios de manera habitual y generalizada al objeto de permitir la entrada de nuevos operadores en el mercado español que doten al mismo de un mayor grado de competencia.

Las operaciones puntuales de compras de azúcar en los mercados comunitario y exterior deberán ser notificadas al Servicio de Defensa de la Competencia.

Cuarta AZUCARERA EBRO AGRICOLAS, S.A. remitirá semestralmente durante los próximos tres años al Servicio de Defensa de la Competencia un informe sobre las condiciones de comercialización del azúcar que venga aplicando a la industria, almacenistas, grandes superficies y consumo directo, con especial referencia a precios, descuentos practicados y costes de transporte.

Por otra parte, deberá encomendarse al Servicio de Defensa de la Competencia una estricta vigilancia del cumplimiento de las condiciones establecidas y especialmente de los precios aplicados en el mercado ".

A la vista de lo anterior, evidentemente, la primera condición a que el Acuerdo impugnado ha subordinado la aprobación de la concentración ha sido la obligación de elaborar un plan de reconversión industrial con objetivos y calendarios concretos y presentarlo antes del 1º de Septiembre de 1.999 para su aprobación por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Agricultura, Pesca y Alimentación.

Es una condición precisa y concreta y no dejada al albur de ninguna otra consideración. Hasta tal punto es así que consta acreditado en autos a través de la oportuna prueba que el Plan se presentó; que no constase aprobado por las circunstancias concurrentes con la interposición de procesos - no sólo este, sino otro sobre la Orden Ministerial de asignación de cuotas de azúcar - no puede ser circunstancia que acredite arbitrariedad ni desviación de poder en la aprobación de la operación.

Cierto es que la Condición Segunda del Acuerdo impugnado, aparte de la cuestión relativa a si la asignación debía ser onerosa o gratuita, alteraba en cierta forma tanto el cuánto como el cuándo de la reasignación de cuotas de producción de azúcar que debía hacer el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, entre las restantes empresas azucareras establecidas en territorio español; en cuanto en el primer aspecto las reducía desde 50.000 Tm hasta 30.000 Tm. Esa variación en ningún caso puede afirmarse que se haya efectuado de manera arbitraria ni mucho menos con desviación de poder; se ha hecho dentro de las facultades que corresponden al Gobierno y no se ha acreditado que concurra alguna de aquellas circunstancias. En cualquier caso se detraerán de la cuota asignada a las empresas concentradas, que se ven privadas - es cierto que con la atribución de otras contrapartidas - de una parte de cuota gratuita. Cierto es que el cuándo, podría presentar cierta dificultad de haberse mantenido la onerosidad de la cuota con el establecimiento de una subasta, que podría dejar en la duda el momento en que habría de llevarse a efecto. Pero ello tampoco supone ningún motivo que haga derivar ninguna arbitrariedad. En todo caso esta condición habría de analizarse con la tercera, que constituía el segundo apartado de la condición segunda del informe del Tribunal de Defensa de la Competencia; y no es argumento invalidatorio el sostener que se trata de un acontecimiento futuro e incierto que no depende de la voluntad ni del Gobierno Español ni del Consejo de Ministros de Agricultura de la Unión Europea, ni por supuesto el que pueda originar incertidumbre el empleo del término " sustancialmente ". Se está haciendo una previsión de futuro, por si en algún momento, en ese ámbito del aumento de la asignación de una mayor capacidad de producción de cuota, ocurriese el evento de que se trata.

Por lo que respecta a la Cuarta Condición, tampoco se aducen respecto de ella mas que especulaciones y dudas acerca de la falta de aclaración de los criterios para distinguir las compras de azúcar en los mercados comunitarios de manera habitual y generalizada de las operaciones puntuales que puedan hacerse, con los efectos de notificaciones de esas operaciones puntuales al Servicio de Defensa de la Competencia; entendiendo que son condiciones meramente aparentes, pero sin virtualidad ninguna para defender la competencia en el mercado; y además se vincula su validez a la de las condiciones Segunda y Sexta, que son las que realmente entiende que pueden resultar decisivas en este proceso.

De todo cuanto hemos expuesto no cabe deducir, como sostiene la parte, que el Acuerdo impugnado se haya dictado no para defender la competencia sino para todo lo contrario - para no establecer ningún límite a la absoluta posición de dominio del mercado de AZUCARERA EBRO AGRÍCOLAS, S.A. y para ser controlada por el Gobierno -, esto es, no sólo de modo arbitrario sino con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.

Respecto de lo primero, no cabe duda que la decisión del Gobierno constituye una manifestación de la potestad que expresamente tiene encomendada por la Ley de Defensa de la Competencia en orden a la política económica que le es propia y que la enmarca tanto constitucional como legalmente. Las condiciones que, conforme a las atribuciones que el artículo 17 de la misma Ley confiere al Gobierno para subordinar la aprobación de una operación de concentración económica a la observancia de aquellas condiciones que aporten al progreso económico y social una contribución suficiente para compensar los efectos restrictivos de la competencia, no tienen porqué ser idénticas a las que el Tribunal de Defensa de la Competencia proponga en la condición de órgano consultivo del Gobierno que le atribuye expresamente el artículo 16 de la citada Ley para considerar la contribución que la concentración puede aportar a la mejora de los sistemas de producción y si esta aportación es suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia, ya que ahí radica el margen de discrecionalidad que corresponde al Gobierno como órgano de dirección política económica para la satisfacción del interés público- económico en este caso. Discrecionalidad que surge, como ya decía la Ley Jurisdiccional de 1.956 (Exposición de Motivos, apartado IV, 3) cuando el Ordenamiento Jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público; y es la atención a ese interés publico, en este caso público- económico, entre dos alternativas igualmente justas, porque la decisión se fundamenta en esos criterios metajurídicos; criterios que podrán ser examinados por el juzgador atendiendo a la realidad de los hechos para comprobar que no se traspasen los límites de la racionalidad y que la discrecionalidad no se invoca para la adopción de decisiones arbitrarias. Ya hemos explicado convenientemente la coherencia lógica que guarda la decisión impugnada en el marco en que se produjo, con el prolijo examen hecho tanto por el Servicio de Defensa como por el Tribunal de Defensa de la Competencia, para que sin un argumento que demuestre la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad de los hechos que integran el presupuesto de la decisión, pueda ser aceptado el motivo de impugnación pretendido, en cuanto que las diferencias en que se concretan las condiciones impuestas por la Administración para la aprobación de la concentración económica notificada voluntariamente, se produce legítimamente respetando los elementos reglados que condicionan su atribución.

La misma suerte ha de correr la desviación de poder pretendida. Si bien es cierto que no puede ser exigida una prueba plena sobre la existencia de la desviación de poder, también lo es que no puede fundamentarse sobre simples presunciones o conjeturas, sino que es preciso acreditar hechos de los que racionalmente quepa inferir la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con una finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable. Más si se parte de que la Administración ejerce sus facultades conforme a derecho, lo que no es sino el fundamento del principio de la presunción de la validez y legalidad de los actos administrativos. No aparece en modo alguno acreditado, más que en la apreciación de la recurrente, el uso espúreo de la facultad concedida a la Administración para una finalidad distinta de aquella para la que la Administración la tiene atribuida. Que en algún aspecto, como seguidamente hemos de ver, algunas de las condiciones a que subordina la aprobación de la operación de concentración económica, incidan en infracción del ordenamiento jurídico positivo, no puede suponer que se incurra en desviación de poder. La aprobación se hizo siguiendo el procedimiento establecido, respetando la finalidad perseguida y apreciando la suficiencia de las condiciones impuestas.

Antes de entrar en el examen del motivo de impugnación que, como tercero, se plantea, por cuanto se entiende en el recurso contencioso administrativo que las Condiciones Segunda y Sexta suponen una violación de la normativa aplicable a la OCMA, en cuanto se refieren a la reasignación de cuota de forma no gratuita y el sistema de pública subasta de la cuota de producción de azúcar, hemos de examinar el motivo en que se fundamenta la nulidad de la Condición Cuarta del Acuerdo del Consejo de Ministros, ("A fin de permitir la entrada de nuevos operadores en el mercado español que doten al mismo de un mayor grado de competencia, AZUCARERA deberá renunciar a realizar durante un plazo de tres años desde la publicación de este Acuerdo, directa o indirectamente, a través de sus filiales, sus participadas, sus matrices o empresas del grupo de éstas y, en general, a través de personas físicas o jurídicas que puedan actuar por cuenta de ella, compras de azúcar en los mercados comunitarios de manera habitual y generalizada. En todo caso, toda operación puntual de compra de azúcar en los mercados comunitario y terceros realizada por AZUCARERA, directa o indirectamente, deberá ser notificada al Servicio de Defensa de la Competencia "), por suponer una violación flagrante del principio de derecho comunitario de libertad de circulación de mercancías; en cuanto se sostiene que la concentración es una medida estatal con un claro objeto y efecto restrictivo de los intercambios comunitarios; no es encuadrable en otra normativa específica alguna a nivel comunitario; ni está justificada por ninguna de las razones de interés general del artículo 36 del Tratado o las exigencias imperativas reconocidas por la jurisprudencia comunitaria para restringir las importaciones - mas propiamente introducciones - de productos sometidos a reglamentaciones comunitarias.

Ahora bien, esa medida como en su propio contenido se dice, no parece que responda a esas finalidades que la actora le atribuye ni viole los preceptos comunitarios que se aducen, cuando precisamente lo que pretende es permitir la entrada de nuevos operadores en el mercado español que doten al mismo de mayor grado de competencia. Es, como con acierto sostiene la defensa de la Administración, una medida en cierto modo equivalente a una reasignación de cuota: la de azúcar que puede importarse con la ventaja de que obliga al resto de operadores - tanto los productores de azúcar como los que no siéndolo importan esa cantidad de azúcar de la que el mercado español es deficitario -, a competir para hacerse con este mercado, sin consagrar ningún derecho de cupo. Con esa medida ni se limita la entrada de azúcar comunitario en España, ni se adopta medida alguna que equivalga en sus efectos a una restricción cuantitativa que dificulte el intercambio de mercancías comunitarias. En realidad, ni esta condición afecta al principio de preferencia comunitaria de la OCMA, ni supone una restricción cuantitativa a la importación porque, en definitiva, serán otros operadores los que ocupen el puesto de la nueva empresa resultante de la concentración, para satisfacer la demanda de azúcar del mercado deficitario español, sin que por ello haya de vulnerar lo dispuesto en los artículos 28 y 29, antiguos artículo 30 y del Tratado de la Unión Europea ("Quedarán prohibidas entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente ") ni el artículo 30, antiguo artículo 36, que luego de establecer unas excepciones justificadas a esas limitaciones, concluye estableciendo que " tales prohibiciones o restricciones no deberán constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros ".

En definitiva, como se puso de manifiesto en el informe emitido con ocasión de la pieza de suspensión, " los flujos comerciales se encuentran totalmente a salvo, no se trata con esa condición de crear barreras que impidan la entrada al mercado español de productos comunitarios, sino todo lo contrario, de favorecer dicha entrada. Sencillamente, los altos niveles de concentración alcanzados, exigen para que el mercado del azúcar funcione con libertad, limitar en parte y temporalmente las compras comunitarias de la empresa dominante ( aproximadamente 100.000 TM/año, - de una introducción necesaria para cubrir el déficit de 200.000 Tm/año -), pero no con objeto de que estas compras cesen de producirse sino para que sean realizadas por otros operadores. Se trata de crear las condiciones que permitan una mayor fluidez del comercio del azúcar con los demás países comunitarios, medida que puede dar lugar, incluso, a mayores cifras de compra por España de azúcar comunitario, reduciendo así las diferencias de precios que todavía existen entre el azúcar en España y en el resto de la Comunidad ".

Si, pues, no existen las restricciones que se pretenden ni aparecen concretadas esas supuestas discriminaciones a que la parte se refiere, y consta, de un lado, mediante la documentación aportada, que la propia Dirección General IV de la Competencia de la Unión Europea - cuyas Instituciones siempre estuvieron al tanto de la gestión, tramitación y conclusión de la operación - entendió (documento número uno aportado con su contestación por el Sr. Abogado del Estado) en su momento que las restricciones impuestas a las importaciones de azúcar no pueden ser consideradas contrarias al artículo 30 del Tratado de la Unión Europea (" En la presente fase de discusión, mis servicios consideran que dicha condición fue impuesta, no con la finalidad de restringir las importaciones, sino para sustituir a las importaciones del productor dominante de azúcar en el mercado español del azúcar. En vista del déficit de producción de azúcar en España y la presencia de empresas en el mercado con capacidad para incrementar sustancialmente su nivel actual de importaciones, es muy probable que dicha sustitución tenga lugar y que las importaciones de azúcar de los restantes Estados Miembros se vean afectadas por las condiciones impuestas "); y, por otro lado, mediante documento de 22 de Diciembre de 1.998, AZUCARERA EBRO AGRÍCOLAS, S.A. ya renunció voluntariamente a introducir cualquier cantidad de azúcar en el mercado español por encima de 55.000 Tms. adquiridas en los mercados comunitarios o fuera del período que va de 1º Abril al 30 de Septiembre de 1.999, así como a toda contratación adicional, lo que representa una reducción de un 50%, ("en consecuencia y durante 1.999 la Sociedad renuncia en cumplimiento de lo ordenado, a la introducción de cualquier cantidad de azúcar en el mercado español por encima del límite señalado o fuera de los periodos indicados y a toda contratación adicional "), - documento número dos unido a aquella contestación -, no parece que, con todo ello, concurra la infracción que acredite la ilegalidad postulada de la Condición Cuarta examinada.

Como tercer motivo de impugnación se pretende la nulidad del Acuerdo impugnado o subsidiariamente la nulidad parcial respecto de las condiciones Segunda (" Con el objeto de aumentar las posibilidades de competencia en el mercado, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (CEE) nº 1785/81 del Consejo, reasignará en su momento de forma no gratuita hasta 30.000 Tm. de la cuota española de producción de azúcar a empresas establecidas en territorio español.

Con el fin de que esta reasignación de cuota sea determinada mediante mecanismos de mercado, el precio de la cuota a transferir y el reparto de la misma se decidirán mediante pública subasta de hasta 30.000 Tm. de la cuota A y B que AZUCARERA tiene asignadas. El pliego de condiciones de esta subasta deberá ser presentado por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación al Servicio de Defensa de la Competencia previamente a su publicación, para que éste manifieste su conformidad con el contenido del mismo " ) y Sexta ("Tanto en la operación de reasignación de cuota que en su momento se realice mediante el procedimiento de subasta como, en su caso, si se produjera el incremento de la cuota nacional en los términos previstos en el apartado tercero de este Acuerdo, el Gobierno adoptará las medidas oportunas para evitar cualquier eventual repercusión negativa sobre los agricultores productores nacionales de remolacha azucarera"), en cuanto la primera contiene las frases " de forma no gratuita" y " Con el fin de que esta reasignación de cuota sea determinada mediante mecanismos de mercado, el precio de la cuota a transferir y el reparto de la misma se decidirán mediante pública subasta de hasta 30.000 Tm. de la cuota A y B que AZUCARERA tiene asignadas. El pliego de condiciones de esta subasta deberá ser presentado por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación al Servicio de Defensa de la Competencia previamente a su publicación, para que éste manifieste su conformidad con el contenido del mismo " y la otra, la frase " mediante el procedimiento de subasta ". Respecto de tales condiciones, esta Sala Jurisdiccional, previa audiencia de las partes y preguntándoles concretamente sobre la cuestión que habría de ser planteada al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, planteó la cuestión prejudicial por entender que la resolución del proceso dependía en gran parte de la interpretación que debía darse a la normativa comunitaria reguladora de la OCMA, en un punto muy concreto: "el referido a si dicha normativa permite que la autoridad de un Estado miembro - una vez que ha considerado necesaria, por razones de defensa de la competencia, una nueva distribución de las cuotas de producción de azúcar entre las empresas establecidas en su territorio- disponga que tal transferencia o reasignación sea onerosa, no gratuita, realizándose a través de subasta pública ", formulándola en los siguientes términos:

" Si al ejercer el control administrativo sobre una operación de fusión de empresas, considerara necesaria la autoridad del Estado miembro, por razones de defensa de la competencia, una nueva distribución de las cuotas de producción de azúcar entre las empresas establecidas en su territorio:

1. ¿se oponen las normas del Reglamento (CEE) nº 1785/81 del Consejo, de 30 de junio de 1981, y/o del Reglamento (CEE) nº 193/82 del Consejo, de 26 de enero de 1982, a que dicha autoridad disponga que tal transferencia o reasignación de cuotas sea onerosa y, por tanto, con obligación para la empresa o empresas que lleguen a ser destinatarias de satisfacer una contraprestación económica?.

2. Aun en el caso de que la respuesta fuera negativa, ¿se oponen aquellas normas, sin embargo, a que el precio de la cuota a transferir y el reparto de la misma se decida mediante pública subasta?; ¿se oponen las repetidas normas a este mecanismo de la pública subasta incluso estando previsto que en la operación de reasignación de cuotas que se realice mediante tal procedimiento de subasta se adoptarán las medidas oportunas para evitar cualquier eventual repercusión negativa sobre los agricultores productores nacionales de remolacha azucarera?.

3. ¿la interpretación de la normativa comunitaria es la misma y las respuestas deben serlo también tras el Reglamento (CE) nº 1260/2001 del Consejo, de 19 de junio de 2001, por el que, derogados los Reglamentos anteriores, se establece la organización común de mercados en el sector del azúcar? ".

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dictado sentencia con fecha de 20 de Noviembre de 2.003, analizando la cuestión desde una doble perspectiva; una, la de si era posible criticar un acto como el impugnado por haber supeditado la autorización de una operación de fusión de empresas azucareras a la reasignación de una parte de las cuotas de la empresa resultante de la fusión, con arreglo al Derecho nacional de defensa de la competencia y, otra, si puede criticarse dicho acto por haber establecido que la referida reasignación de cuotas se realice a título oneroso mediante pública subasta.

Respecto del primer extremo, concluye en su primer aspecto, en su Considerando 40, que no puede ser criticado, aduciendo en esencia cuatro argumentos: 1) De los artículos 25, apartados 1 y 2 del Reglamento nº 1.785/81/ y 2, apartado 1, letra a) y 4 del Reglamento nº 193/92 se deduce que un Estado miembro está autorizado, en caso de fusión de empresas productoras de azúcar, a reasignar, entre las empresas de azúcar establecidas en su territorio, una parte de las cuotas de la empresa resultante de la fusión, siempre que dicha parte no exceda del límite del 10% de la cuota A o de la cuota B de la citada empresa, que se tenga en cuenta el interés de cada una de las partes de que se trata, en particular el de los productores de remolacha o de caña de azúcar, y que dicha reasignación sea adecuada a mejorar la estructura de los sectores de producción de la remolacha o de la caña de azúcar y de fabricación de azúcar a raíz de la fusión practicada. 2) Que el hecho de una reasignación de cuotas se realice con el fin de proteger la competencia en el mercado nacional del azúcar no significa necesariamente que se efectúe con una finalidad diferente de las perseguidas por las disposiciones comunitarias en materia de cuotas de azúcar. 3) Al tratarse de una organización común como la del azúcar, en que los mercados están regulados de forma detallada y la competencia es escasa, incluso a nivel nacional, no puede descartarse que medidas dirigidas al mantenimiento de la competencia en el mercado nacional, como una reasignación de cuotas, puedan contribuir también a mejorar la estructura no solamente del sector de la fabricación de azúcar, sino también del de producción de remolacha, habida cuenta de los vínculos establecidos entre los productores de remolacha y los fabricantes de azúcar en el marco de dicha organización común de mercados. 4) Si bien en el presente caso las condiciones a las que la Administración Española supeditó su autorización, entre las que figuraban la elaboración de un Plan de Reconversión industrial de la empresa resultante de la fusión y la reasignación de una parte de sus cuotas, se impusieron con la finalidad de proteger la competencia en el mercado nacional del azúcar a raíz de la fusión de las dos empresas españolas de producción más importantes, no obstante la Administración consideró a este respecto que la operación podría contribuir a la mejora de los sistemas de producción y comercialización del azúcar si a través de ella se lograra una reestructuración global del sector, una reconversión industrial de las empresas que se concentran y una transferencia de las ganancias en eficiencia de los consumidores.

Respecto del segundo extremo que comprendía la primera de las preguntas formuladas y que analizaba, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas llega, por el contrario, a una solución distinta, esto es, la aplicación del Derecho nacional de defensa de la competencia a una transferencia de cuotas de azúcar no puede implicar en modo alguno que dicha transferencia sea efectuada a título oneroso. Solución basada en las siguientes consideraciones: 1) El hecho de que las normas comunitarias no se pronuncien explícitamente sobre el carácter oneroso o gratuito de una reasignación de las cuotas no significa que la reasignación onerosa esté permitida. 2) Dado el carácter detallado de la normativa comunitaria por la que se establece la OCMA, incluso por lo que se refiere al régimen de cuotas, lo que resulta razonable pensar es que si el legislador comunitario hubiera tenido intención de autorizar la puesta a la venta de las cuotas, hubiera regulado esta cuestión de manera explícita. Y es precisamente el empleo del verbo " asignar " , utilizado en los artículos 24 y 25, apartado 3 del Reglamento nº 1.785/81 ("asignarán " y " serán asignadas "), el que sugiere que se trata de una concesión sin contrapartida económica. 3) Esa conclusión deducida del tenor literal se refuerza con la finalidad perseguida por el régimen de cuotas así como la naturaleza jurídica de estas. En el primer caso porque su finalidad es la de un mecanismo de regulación del mercado cuyo objeto es garantizar la realización de objetivos de interés general, que no se cumplirían permitiendo que las cuotas puedan ser transferidas de una empresa a otra a título oneroso, siguiendo los mecanismos de mercado, puesto que al basarse en consideraciones meramente económicas no tiene en cuenta los objetivos de interés general establecidos y, por consiguiente, no permite a las autoridades nacionales garantizar el cumplimiento de las condiciones fijadas en la normativa comunitaria. En el segundo caso, las cuotas no son propiedad de las empresas a las que se asignan y una transferencia a título oneroso confiere a las empresas que adquieran las cuotas un título de propiedad sobre estas; la existencia de tal derecho afectaría al margen de que disponen los Estados miembros en el ejercicio de la competencia que le atribuyen, en materia de cuotas, las disposiciones comunitarias; la existencia de ese título de propiedad afectaría a la flexibilidad de un instrumento de regulación del mercado como las cuotas en el sector del azúcar, que pueden variar en el tiempo en función de la situación del mercado y de las necesidades de la política agrícola común.

Por todo ello, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pronunciándose sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, mediante Auto de 3 de Octubre de 2.001, declara:

1) Si al ejercer el control administrativo sobre una operación de fusión de empresas, considerara necesaria la autoridad del Estado miembro, por razones de defensa de la competencia, una nueva distribución de las cuotas de producción de azúcar entre las empresas establecidas en su territorio, las normas del Reglamento (CEE) nº 1785/81 del Consejo, de 30 de junio de 1981, por el que se establece la organización común de mercados en el sector del azúcar, y las del Reglamento (CEE) nº 193/82 del Consejo, de 26 de enero de 1982, por el que se adoptan las normas generales relativas a las transferencias de cuotas en el sector del azúcar, se oponen a que dicha autoridad disponga que tal transferencia o reasignación de cuotas se realice a título oneroso.

2) La interpretación de la normativa comunitaria es la misma tras la entrada en vigor del Reglamento (CE) nº 1260/2001 del Consejo, de 19 de junio de 2001, por el que se establece la organización común de mercados en el sector del azúcar .

La cuestión siguiente a resolver, puesto que de tal respuesta deviene innegable la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, mediante la anulación de los apartados a) y c), del punto 3 del Suplico de la demanda de la actora, ( ... " a) Las frases " de forma no gratuita " y " con el fin de que esta reasignación de cuota sea determinada mediante mecanismos de mercado, el precio de la cuota a transferir y el reparto de la misma se decidirán mediante pública subasta de hasta 30.000 Tm de la cuota A y B que AZUCARERA tiene asignadas. El Pliego de Condiciones de esta subasta deberá ser presentado por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación al Servicio de Defensa de la Competencia previamente a su publicación, para que éste manifieste su conformidad con el contenido del mismo " de la Condición Segunda del Acuerdo de Consejo de Ministros de 25 de septiembre de 1998 "... " c) La frase " mediante el procedimiento de subasta " de la Condición Sexta del mencionado Acuerdo ". ) es la de si, como la parte actora ha pedido - al evacuar el traslado conferido sobre el alcance e importancia de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sobre el recurso contencioso administrativo -, ese pronunciamiento debe llevar, además, a esta Sala Jurisdiccional, a la estimación de su petición principal, esto es, la anulación total del Acuerdo del Consejo de Ministros, teniendo en cuenta que aquella sentencia la ha basado también en otras consideraciones que, en su opinión, aplicadas al recurso contencioso-administrativo debían llevar a aquella conclusión.

Mas, en cualquier caso y antes de entrar a examinar tal cuestión - y en cierta medida por su conexión con ella -, la que de inmediato ha de ser rechazada es la pretensión de la parte codemandada AZUCARERA EBRO AGRÍCOLAS, S.A., (hoy EBRO PULEVA, S.A., por cambio de denominación social), de que llegue a hacerse una interpretación del Acuerdo impugnado en que se sustituyan unas expresiones, por las que, en su opinión, realmente quisieron expresarse o por otras que puedan entenderse equivalentes que permitan cumplir su finalidad - la del Acuerdo de 25 de Septiembre de 1.998 -, para que se desestime el recurso contencioso administrativo y se declare ajustado a derecho el Acuerdo impugnado de forma que pueda ser ejecutado de forma absolutamente conforme con el ordenamiento comunitario, lo que no dejaba de ser concorde con lo que ya había planteado en las alegaciones hechas sobre la procedencia del planteamiento de la cuestión prejudicial.

Desde luego ello no es posible, porque ni se trata ni de una situación equiparable a la que la parte plantea como similar o análoga a la de que se entienda que la interpretación de aquel se haga conforme a la legalidad, del mismo modo que se permite una interpretación ex constitucione, en defensa de la presunción de la presunción de validez de la que gozan las leyes, ni cabe desde luego ir sustituyendo las condiciones - o al menos algunas de ellas - fijadas en el Acuerdo del Consejo de Ministros, que en lo que ahora importa también habían sido propuestas por el Organo Consultivo, el Tribunal de Defensa de la Competencia, para llegar a decir que las condiciones impuestas habían de ser interpretadas de forma diversa. Resultaría tal actuación contraria a los más elementales principios que informan la función de control de legalidad del acto administrativo que nos atribuyen la Constitución y las Leyes.

Por otro lado, tampoco es aceptable en ese mismo ámbito - y a él parece aludir el Sr. Abogado del Estado, en ese mismo trámite de alegaciones - para sostener tal pretensión, hacer decir a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de Noviembre de 2.003, algo que no dice, cual es la de que " reconoce que el procedimiento dispuesto en la Decisión de la Comisión Europea sobre la concentración Südzuker/Saint Louis para la reasignación de cuotas de producción de azúcar de la entidad fusionada es compatible con la normativa comunitaria reguladora de la OCMA del azúcar ". Basta la lectura de los Considerandos 56, 57 y 58 de la sentencia para rechazar tal tesis.

En efecto, en ellos literalmente se expresa: "Ebro y el Gobierno Español alegan asimismo un caso de concentración de empresas productoras de azúcar de dimensión comunitaria, a saber, la concentración entre la empresa Südzuker AG (en lo sucesivo, «Südzuker») y la empresa Saint Louis, la Comisión impuso condiciones que se asemejaban a la transferencia a título oneroso mediante pública subasta, exigida por el Gobierno español en el acto impugnado en el procedimiento principal. Sin embargo, como ha señalado el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, una de las dos condiciones impuestas por la Comisión se refería a la obligación de Südzuker de vender una participación del 68% en una empresa belga, velando por que la cuota permanezca vinculada a dicha empresa, y la otra a la obligación de Súdzuker de vender a una empresa comercial independiente no una cuota, sino una cantidad anual de 90.000 Tm de azúcar producidas en sus fábricas. Dado a que ninguna de estas condiciones constituye una transferencia de cuotas a título oneroso ni puede ser asimilada a ella, debe desestimarse la alegación formulada por Ebro y por el Gobierno Español ".

La rotundidad de tales argumentos, desvirtuando lo que de nuevo ahora se pretende, exime de mayores comentarios.

La otra cuestión que ha planteado la recurrente y que en su opinión debía llevar a la anulación de la asignación onerosa de las cuotas y su transferencia mediante pública subasta - de las Condiciones Segunda y Sexta -, la hace derivar de una defectuosa motivación del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, por haberse apartado sin justificación del informe emitido del Organo Consultivo en la cuantía de la asignación de las Tm, en que debía fijarse esa asignación ( aunque el Organo consultivo también se había referido a reasignación no gratuita ).

Entiende para ello la parte recurrente que la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su Considerando 35, establece de manera precisa las condiciones en las que, conforme a las disposiciones comunitarias aplicables, un Estado miembro puede supeditar la autorización de una operación de fusión de empresas azucareras a la reasignación de una parte de las cuotas de la empresa resultante de la fusión, que subordina a " que dicha parte no exceda del límite del 10% de la cuota A o de la cuota B de la citada empresa; que se tenga en cuenta el interés de cada una de las partes de que se trata, en particular el de los productores de remolacha o de caña de azúcar, y que dicha reasignación sea adecuada para mejorar la estructura de los sectores de producción de la remolacha, de la caña de azúcar y la fabricación de azúcar a raíz de la fusión practicada " (artículos 25, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 1.785/1.981 y de los artículos 2, apartado 1, letra a) y 4, del Reglamento nº 193/1.982) de donde deduce que, si tras sumar las cuotas de azúcar de las empresas fusionadas ( que ascendían a un total de 782.474 Tms de azúcar), aún el Estado Español tendría una facultad de maniobra que le permitiría disminuir esta cuota en un 10%, asignando las correspondientes 78.247,4 Tm. de azúcar a otras empresas azucareras establecidas en su territorio, cifra incluso superior a la indicada por el Tribunal de Defensa de la Competencia, al apartarse de ese dictamen debió haberlo motivado suficientemente y al no hacerlo así esa Condición segunda es nula, por incurrir, insiste de nuevo, en manifiesta arbitrariedad y desviación de poder. De donde deriva asimismo que la Condición Sexta deviene carente de sentido, en cuanto que se refiere a la necesidad de adoptar las medidas oportunas para proteger los intereses de los productores de remolacha azucarera en la operación de reasignación de cuota que se realice mediante pública subasta. Y, en definitiva, al ser nulas ambas condiciones, no ya en los aspectos específicos en cuanto a la asignación no gratuita de cuotas y al procedimiento de pública subasta que no son conformes al derecho comunitario, sino por los demás vicios que en ellos concurren por esa falta de motivación, debían arrastrar, como consecuencia, la nulidad del Acuerdo, dejándolo sin efecto y declarar improcedente la fusión de las Empresas.

Pero ello, en realidad, no supone sino hacer supuesto de la cuestión, replanteando de nuevo una arbitrariedad en la actuación del Consejo de Ministros que por las razones expuestas ya rechazamos y a una desviación de poder en modo alguno tampoco acreditada.

Decíamos en la sentencia de 2 de Abril de 2.002, que " este género de Acuerdos del Consejo de Ministros, cuya incidencia en la vida de las empresas, y de los mercados en general, resulta obvia, tiene unas características singulares que afectan tanto a su génesis (el Consejo de Ministros no interviene sino por la iniciativa de otro órgano administrativo que actúa de primer filtro, previa la notificación de que sus operaciones de concentración hagan los afectados) como a su procedimiento formal de adopción y a su contenido, todo ello en garantía de su legalidad y de su acierto. Precisamente a estos efectos el Tribunal de Defensa de la Competencia ha de emitir, en el curso del procedimiento, un dictamen preceptivo que eleva al Consejo de Ministros para que éste, a la vista de su contenido, resuelva lo que proceda. El acuerdo final debe incluir necesariamente la motivación que lo sustente, tanto más cuanto se aparte del dictamen a partir del cual se adopta. La regla general de que han de ser motivados los actos administrativos que se separen del dictamen de órganos consultivos (artículo 54.1.c) de la ley 30/1.992, de 26 de Noviembre) reviste especial importancia en materia de concentraciones de empresas, dada la singular función que el legislador ha atribuido, en primer lugar al Servicio de Defensa de la Competencia y, más tarde y sobre todo, al Tribunal de Defensa de la Competencia en cuanto organismo administrativo específicamente habilitado para calibrar los efectos nocivos de operaciones de esa naturaleza. Si el Consejo de Ministros, a la vista del dictamen emitido por aquel órgano, quiere separarse de él, ha de explicar concretamente por qué adopta esa decisión, de modo que la motivación exigible no es sólo la general relativa al acto sino la específica relativa a la discrepancia con el órgano consultivo ".

Ahora bien, siendo al Consejo de Ministros a quien, en el ámbito del marco legal en que se desenvuelve la operación, corresponde la decisión, de la lectura del Acuerdo ahora impugnado, no se desprende que el mismo carezca de motivación. Recoge, con detalle, las razones que se oponen a la concentración: el reforzamiento de la posición de dominio de las empresas que se fusionan y el fuerte desequilibrio que origina en la estructura oligopolística de los mercados del azúcar y de la remolacha. Mas recoge igualmente cuáles son los beneficios que, frente a ello, podría aportar la aprobación de la operación: contribuir a la mejora de los sistemas de producción y comercialización del azúcar y a la competitividad internacional de la industria azucarera española, si es que a través de ella se lograra una reestructuración global del sector, una reconversión industrial de las empresas que se concentran y una transferencia de las ganancias en eficiencia a los consumidores y usuarios. Es decir, el Acuerdo impugnado está analizando todas las circunstancias significativas, tanto los efectos restrictivos de la concentración como los efectos beneficiosos que puede ofrecer.

En ese marco de situaciones a favor y en contra se decide, acogiendo la propuesta del Organo Consultivo, acceder a la concentración, subordinándola al cumplimiento de condiciones que puedan aportar al progreso económico y social una contribución suficiente para compensar aquellos efectos restrictivos sobre la competencia. No puede decirse por ello que el argumento utilizado de falta de motivación por la recurrente sea relevante en el sentido de comportar la anulación de esa Condición Segunda, por insuficiencia de la cuantía señalada en la reasignación de cuota - ya no nos estamos refiriendo a si debía ser onerosa o gratuita -. Hasta dónde deba llegar la motivación, en este caso, cuando se aparta en cierta medida tan sólo, como aquí ocurre, del parecer del Organo consultivo, no parece que deba serlo hasta explicar detenidamente por qué no se ha acogido esa cifra concreta propuesta y sí la que acoge, cuando tampoco de aquel dictamen aparece explícitamente determinado el alcance de la misma. En efecto, en la conclusión décimocuarta del Tribunal de Defensa de la Competencia, lo que se expresa es que " la cifra de la cuota española de producción de azúcar que habrá de reasignarse a las empresas competidoras, que el Tribunal establece en un mínimo de 50.000 Tm., deberá establecerse en función del objetivo de corregir, en la medida de lo posible, el desequilibrio causado en la estructura del mercado por la operación de concentración para lo cual lo más adecuado sería que Azucarera Ebro viera reducida su cuota de participación en los mercados españoles del azúcar y de la remolacha de un 78% a un 60% como máximo ". Pues precisamente, de todo ello, como se deduce de las actuaciones, la rebaja de las 50.000 Tm. propuestas por aquel y las 30.000 Tm. fijadas en el Acuerdo sólo llegan a suponer un 3,83% sobre la cuota nacional de producción adscrita a Azucarera Ebro Agrícolas, S.A.. Y esa medida - que no es la única a la que se subordina la aprobación de la operación de concentración económica -, que supone que de la cuota asignada se detraiga ahora esa cantidad, en todo caso ha de verse en el conjunto de las impuestas, en particular con la Condición Cuarta en cuanto a la renuncia de cuota de introducción, que pueda comportar la entrada de otros operadores en el mercado, que ciertamente tendrán que competir, valorando la influencia que esas importaciones pueden tener como elemento moderador del comportamiento del operador dominante.

Cierto que se está, en realidad, limitando derechos subjetivos e intereses legítimos, hipótesis, como dice la sentencia a que antes nos referíamos, exigente de la motivación necesaria para apartarse del dictamen del órgano consultivo, pero que en el caso no alcanzan la trascendencia que de ello se deriva, en cuanto no comportan, si se anulan parcialmente las condiciones, sacrificios de quien sufre esa limitación, pues la detracción de cuota se hace de la nueva entidad, que no son precisamente la recurrente ni la otra competidora en el mercado; ciertamente porque en el marco del Acuerdo aquella limitación impuesta - ahora gratuita - comportaba otros beneficios y por esa razón la consentía y así lo explica en sus alegaciones finales.

En esta misma línea ha de observarse que la operación de fusión se había llevado a efecto; que la notificación se hizo de forma voluntaria y que sin el cumplimiento de esas condiciones a las que se subordinó algunas - muchas de sus consecuencias - se están llevando a cabo. En efecto; consta que se ha presentado el Plan de reconversión propuesto; ciertamente no consta su aprobación, debido sin duda a los diversos procesos ocasionados, ni tampoco, por esa falta de aprobación, su potencialidad sobre la eficiencia en relación con la concentración; pero lo cierto es que se está desenvolviéndose, hasta el punto de que Azucareras Reunidas de Jaén, S.A. afectada por el proceso reconoce que " casi ha finalizado el proceso de reconversión industrial, en cumplimiento de la condición primera, habiendo reducido de catorce a ocho el número de sus fábricas en actividad y habiendo aumentado de 55.900 Tm a 96.500 Tm. su cuota media de producción de azúcar por fábrica", aumentándose por ello la productividad y competitividad de la fusionada; aunque cierto también que las competidoras mantienen invariables sus cuotas, precisamente por falta de asignación de las 30.000 Tm. que ya deberían haber sido reasignadas.

Pero eso no afecta a la validez y legalidad de la cláusula, vista desde el prisma de la legalidad y no del de la oportunidad; serán efectos colaterales del planteamiento de los procesos lo que parece estar retardando la aprobación del Plan, presentado en su momento, que viene a retardar - cierto que en beneficio de la concentrada -, el desenvolvimiento de la fusión que está aprobada y ejecutándose, sin observancia de aquellas condiciones que se estimaron precisas para contrarrestar los efectos perjudiciales de la competencia, pero sí se han llevado a efecto otras condiciones que moderan o al menos permiten moderar esos beneficios.

Los principios de presunción de validez de los actos administrativos, de conservación de su validez y, en particular, el de proporcionalidad, - teniendo en cuenta que la única condición declarada contraria a la normativa comunitaria ha sido la de la asignación no gratuita de cuotas, y su determinación mediante mecanismos de mercado, el precio de la cuota a transferir y su reparto mediante subasta pública de las cuotas A y B que Azucarera Ebro Agrícolas tiene asignadas -, permite mantenerlo dentro de los límites de la anulación parcial de esas condiciones y no extender la anulación parcial de esas condiciones a la anulación total del Acuerdo, declarando improcedente la fusión, en gran parte llevada a cabo, porque la subordinación y complementariedad de las medidas propuestas para medir los términos de eficiencia que podrían producir esas medidas y a las que de modo no precisamente claro, dieron respuesta los Ministerios implicados, remitiéndose uno - el de Economía y Hacienda - a la complementariedad de las medidas impuestas y el Agricultura, Pesca y Alimentación a la de su simultaneidad, no permiten ir más allá de esa anulación parcial que permita mantener no solo el esfuerzo inversor realizado - ciertamente con las ventajas derivadas de haberse seguido llevando a efecto la operación de concentración, sin reasignación de cuotas -, sino la reconversión de empresas y el aumento de competitividad en el sector; esto es, gran parte de las medidas que permitirían contribuir a la mejora de los sistemas de producción y comercialización del azúcar, de forma que ya en parte aparecen generadas las eficiencias previstas en el Acuerdo, aún sin la reasignación de cuotas. Que esa reasignación gratuita haya de servir de contrapeso más efectivo al desequilibrio en la estructura oligopolística de los mercados del azúcar y de la remolacha, no puede hacer olvidar los principios antes enunciados, en cuanto ya la propia parte puso de manifiesto en las Alegaciones ante este Tribunal a los efectos del planteamiento de la cuestión prejudicial, la forma en que se llevaba a efecto, con mejora de productividad, cierre y ampliación de instalaciones industriales y ajustes tecnológicos en las restantes, con un coste de reconversión elevado. Reconversión que ha continuado mediante el cierre de fábricas de producción de azúcar y con la finalidad de minimizar en la medida de lo posible el impacto social de esos cierres, la instalación de un centro de embolsado y de una reforma alcoholera, y simultáneamente el resto de las fábricas en la zona norte " alcanzarán una producción media anual de 110.000 Tm. de azúcar de cuota, que se equipara a la media europea y permita asegurar a largo plazo el futuro del sector remolachero en Castilla y León ", como acredita con la documentación aportada como Anexo II al escrito de alegaciones.

En ningún caso aparece prueba alguna - y los propios escritos de alegaciones a lo largo del proceso de la parte actora así parecen acreditarlo, fuera de esas concretas razones examinadas en el fundamento anterior -, que permita tener por acreditado que, suprimidas esas referencias a la reasignación no gratuita de cuotas y a la pública subasta, hiciesen no ya nulo el Acuerdo impugnado sino que ni siquiera resultase ineficaz por su importancia para alcanzar su finalidad - artículo 64.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre -, esto es, la mejora de los sistemas de producción y comercialización del azúcar y la competitividad internacional de la industria azucarera española, logrando una reestructuración global del sector mediante la reconversión de las empresas que se concentran y una transferencia de las ganancias a los consumidores y usuarios.

Por último, que con la anterior operación de concentración de empresas autorizada en 1.990, a una de las ahora concentradas no se consiguieran los fines previstos, porque tampoco llegaran a adoptarse las medidas que permitieran subordinar la aprobación a un plan concreto y preciso ni al control de esas actuaciones de forma precisa y puntual, según ahora se sostiene para afirmar que la reestructuración entonces pretendida tampoco se consiguió, no enerva en absoluto la validez de las condiciones a que ahora se subordina, ni puede condicionar que la anulación de las referencias a la asignación onerosa de las cláusulas comporte no sólo la anulación de esas cláusulas, sino la de todo el Acuerdo para que se deje sin efecto la concentración, aunque efectivamente el artículo 15.1. párrafo tercero de la Ley 16/1.989, sujete en todo caso la operación a lo dispuesto en el artículo 17 de la propia Ley.

En razón a todo ello procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo, y acoger la petición subsidiaria del número 3, apartados a) y c) de la Suplica del citado recurso; sin que conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional proceda hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Antes de exponer en extenso las razones que justifican mi discrepancia creo necesario partir de dos premisas, la primera de las cuales concierne a la recta interpretación del informe del Tribunal de Defensa de la Competencia. Su transcripción en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia incluye la frase con la que culmina, a modo de conclusión, la primera parte del informe: "Todos estos factores aconsejan al Tribunal proponer al Gobierno que declare improcedente la operación de concentración notificada y ordene las medidas apropiadas para que se proceda a la desconcentración."

Es cierto que, acto seguido, el mismo Tribunal de Defensa de la Competencia examina la concentración desde la perspectiva del artículo 16 de la Ley de Defensa de la Competencia, bajo cuyos criterios considera que "puede autorizarse sólo si se subordina al cumplimiento de una serie de condiciones". Pero, a mi juicio, ello no puede ocultar que subsiste, en cuanto tal, la propuesta originaria, esto es, el rechazo de la operación de concentración ante las evidencias de que "de un lado, refuerza considerablemente la posición de dominio de las empresas que se fusionan y, de otro, ocasiona un fuerte desequilibrio en la estructura oligopolística de los mercados del azúcar y de la remolacha".

No niego que la conclusión final del dictamen es en cierto modo ambivalente y hubiera sido deseable una mayor claridad -una menor ambigüedad- acerca de cuál era realmente su sentido, para lo que hubiera bastado con acudir a la técnica usual en derecho, esto es, a la distinción entre lo principal y lo subsidiario. En mi opinión, el sentido final del informe del Tribunal de Defensa de la Competencia es el de aconsejar al Gobierno con carácter principal que no autorice la concentración y, de modo subsidiario, que la autorice bajo determinadas condiciones.

En segundo lugar, es necesario hacer algunas precisiones sobre el planteamiento argumental de la demanda. La tesis mayoritaria de la Sala es que, basado el núcleo de dicho escrito procesal sólo en las imputaciones de arbitrariedad y desviación de poder, tales vicios no concurrían en el Acuerdo del Consejo de Ministros, según se razona en el fundamento jurídico noveno de la sentencia, que viene a ser el verdadero eje del fallo en su vertiente desestimatoria general.

Ciertamente la perspectiva desde la que se ha enfocado la demanda pudiera, en una primera lectura, parecer demasiado limitada cuando pone el énfasis en aquellos dos graves defectos, no siempre fáciles de probar a partir de indicios más o menos consistentes. Quizá este planteamiento de la parte actora ha podido estar implícitamente inspirado en la consideración -a mi juicio, no acertada- de que ambas acusaciones son las más idóneas para combatir decisiones discrecionales, incluyendo entre ellas (como también hace la sentencia) este género de Acuerdos del Consejo de Ministros.

Pero una lectura más detenida de los fundamentos de derecho del escrito de demanda revela que el verdadero centro de la imputación es que, ante la innegable restricción de la competencia que se producía (hecho que nadie había podido ni siquiera poner en duda, dada la abrumadora evidencia al respecto), no se "compensaban" los efectos negativos de la operación -y en este sentido, se incumplía el artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia según la versión vigente a la fecha de autos- dado que las condiciones impuestas eran "meramente aparentes, sin virtualidad alguna para defender la competencia en el mercado que nos ocupa, están vacías de contenido alguno, son imprecisas y nada rigurosas, y en absoluto son acordes con la 'realidad de los hechos' o con los 'hechos determinantes' de que habla nuestra Jurisprudencia, manifestados por los organismos de defensa de la competencia y por todos los operadores del mercado" (fundamento jurídico V de la demanda).

En mi entender, aun cuando la Sala rechace que el Acuerdo sea fruto de la "arbitrariedad total y manifiesta" que propugnaba la demanda, ello no le dispensa de analizar el sustrato mismo del argumento, esto es, la insuficiencia global de las condiciones y su falta de aptitud para contrarrestar los efectos restrictivos de la competencia derivados de la concentración de las dos empresas azucareras.

Dicho en otros términos, el rechazo de la censura de arbitrariedad (cuando además resulta fundada, como aquí ocurre, en que las condiciones impuestas no eran acordes con los "hechos determinantes") no debe impedir el análisis del posible error de apreciación en que el Consejo de Ministros haya incurrido al someter la autorización a aquellas condiciones. Lo cual obligaba a desplazar el debate desde el calibre grueso de lo "arbitrario" al ajuste, más matizado, de lo meramente "ilegal", esto es, de lo no conforme con unos determinados preceptos legales que en este caso no eran sino los artículos 14, 16 y 17 de la Ley de Defensa de la Competencia.

No considero que este "ajuste" del debate se pudiera tachar de incongruente con el planteamiento de la demanda. En diversos pasajes de ella se hace referencia a la vulneración de los preceptos de la Ley de Defensa de la Competencia relativos a las facultades del Gobierno, de cuyo análisis deducía la parte actora que "[...] ante el Dictamen remitido por el Tribunal de Defensa de la Competencia, la única decisión posible del Consejo de Ministros de acuerdo con la finalidad de la defensa de la competencia era haber denegado la fusión o haberla sometido a unas rigurosas y reales condiciones para paliar los efectos de la citada fusión."

En todo caso, si el escrúpulo era el de no desvirtuar los términos del debate procesal, podríamos haber hecho uso de las facultades que el artículo 33.2 que la Ley Jurisdiccional nos ofrece para introducir en el seno del proceso otros motivos susceptibles de fundar el recurso. Innecesario es recordar que no nos hallamos ante un recurso de casación, en el que los poderes de la Sala para suscitar de oficio este genero de cuestiones están ciertamente minimizados.

Algo similar ocurre con las alegaciones relativas a la desviación de poder. Si despojamos a esta figura de las connotaciones cuasi infamantes con las que en ocasiones se presenta y la empleamos como un mero instrumento adicional del control jurisdiccional para verificar si, en presencia de dos finalidades igualmente legítimas (e incluso ambas elogiables), la Administración debió dar preferencia a una u otra al tomar una determinada decisión, quizá no sea suficiente afirmar que la finalmente adoptada por el Consejo de Ministros no responde a un uso espurio -en el sentido de adulterado, degenerado- de sus facultades. A mi juicio, la respuesta debe incluir en este caso cuál ha de ser el interés jurídicamente predominante, ponderando la finalidad a la que se ha de atender con carácter primordial y si para lograrla el Acuerdo era idóneo.

Que la demanda tampoco resultaba ajena a este planteamiento lo revelan varios de sus fundamentos jurídicos. En uno de ellos, tras afirmar que "[...] el fin concreto al que sirve la norma que habilita el ejercicio de la potestad correspondiente [...] es la efectiva defensa de la competencia en el mercado, otorgando las necesarias facultades al Gobierno para la preservación de la misma", insiste la parte actora en que "[...] el Gobierno se ha apartado de este fin de la defensa de la competencia en aras de otros fines que, como señala la Jurisprudencia, pueden ser privados o públicos, y que pueden ser lícitos, pero que no son los que marca la norma a la Administración actuante."

Fijados estos presupuestos, la cuestión sometida a debate no puede resolverse sin delimitar antes el marco jurídico en que se desenvuelve la actuación del Consejo de Ministros cuando ejerce las potestades que le confiere el artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia. Y, más en concreto, cuando autoriza bajo condiciones una operación de concentración abiertamente restrictiva de la competencia.

En la sentencia de 2 de abril de 2002 ya hemos sentado algunos criterios al respecto. La sentencia de la que ahora en parte discrepo se refiere a la obligación de motivar los acuerdos, tal como en aquélla se perfiló. Entonces analizábamos asimismo algunos aspectos de la subordinación condicional que pueden incluir los acuerdos autorizatorios, en estos términos:

"Ciertamente el artículo 17 de la Ley 16/1989 contempla la posibilidad de que el Consejo de Ministros condicione su 'aprobación' a la concentración. Entre las hipótesis previstas por aquel precepto, junto a la de no oponerse a la operación de concentración o declararla improcedente, se encuentra, en efecto, la de subordinar su aprobación a la observancia de determinadas condiciones. La legislación española no distinguía expresamente, a estos efectos, entre condiciones de carácter estructural y condiciones de comportamiento: unas y otras eran admisibles a tenor del artículo 17 de la Ley 16/1989 y lo siguen siendo, ya de modo explícito, tras su reforma por la Ley 9/2001, de 4 de junio, que prevé condiciones que consistan tanto en la 'obligación de transmitir ciertos negocios o activos' cuanto en la 'imposición de limitaciones'.

La validez, en principio, de esta modalidad de Acuerdos condicionados no excluye, como es lógico, el análisis de cada una de las condiciones impuestas, a fin de examinar la conformidad a derecho de su contenido (ya nos hemos referido, además, a la obligatoriedad de su motivación). En la medida en que las condiciones no respondan a la finalidad que la Ley 16/1989 les asigna, o restrinjan indebidamente, más allá de lo necesario, las facultades de las empresas para decidir su política empresarial en un marco de libre competencia, dichas condiciones no serán válidas".

La interpretación conjunta de los artículos 14, 15 y 16 de la Ley de Defensa de la Competencia permite sostener que, en España, el criterio rector a efectos de autorizar las concentraciones económicas es el que se basa en apreciar si mediante ellas se crea o se refuerza una posición de dominio que restringe la competencia, en la medida en que dichas operaciones obstaculizan el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado.

El criterio material aplicable en nuestro derecho (que reúne elementos comunes de los dos sistemas clásicos existentes en derecho comparado) combina el "test" de la posición de dominio con el de la restricción o disminución considerable de la competencia. Criterio que, por lo demás, no se aparta significativamente de lo que dispone hoy el artículo 2.3 del nuevo Reglamento (CE) número 139/2004, de 20 de enero, sobre control de las concentraciones entre empresas ("Reglamento comunitario de concentraciones") al establecer que las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán incompatibles con el mercado común.

Es lícito, pues, al valorar la operación notificada, analizar no sólo el dato estructural de la posición que en los mercados afectados va a tener la empresa resultante de la concentración sino otros factores más dinámicos como la competencia potencial, las barreras a la entrada en el mercado o el poder compensatorio de la demanda y de la oferta.

Todo lo cual abocará a prohibir las concentraciones, como lesivas para la competencia, en cuanto con ellas se cree o se refuerce una posición de dominio a favor de la empresa resultante que desplace a los competidores (tanto más si existen ya otras barreras de entrada en el mercado) y perjudique a los consumidores (tanto más si se encuentran en una situación de práctica "cautividad" ante el carácter no sustituible de los productos)."

No es un elemento desdeñable, antes al contrario, la intensidad de los efectos restrictivos para la competencia que una determinada concentración implique, tanto en su dimensión estructural (cuota o poder de mercado extraordinariamente fuerte, derivado de un índice de concentración muy elevado) como en su dimensión dinámica. Según más adelante trataré de argumentar, dicha intensidad es un factor extraordinariamente relevante, pues no me cabe duda de que ante operaciones de concentración caracterizadas por generar un empresa resultante con una posición de dominio prácticamente inexpugnable (empléense a efectos de su cuantificación los índices Herfindahl-Hirschman u otros cualesquiera instrumentos de análisis económico generalmente aceptados, además de los propios coeficientes de mercado previos y posteriores a la concentración), con una muy elevada cuota o poder de mercado, las razones excepcionales que, en nuestro derecho, permiten su autorización han de ser interpretadas en un sentido restrictivo.

La particularidad de este caso es que se concentraban la primera y la segunda empresa del sector (de las cuatro en él operantes), y que la empresa fusionada disponía, a resultas de ello, de una cuota de producción de azúcar de 782.474 Tm. sobre un total de 1.000.000 Tm. asignadas a España (cuota de mercado del 78,24 %) y controlaba en la zona norte de nuestro país el 75,2 % de la producción de remolacha azucarera y en la zona sur el 88.4%.

Que la nueva empresa resultante de la fusión no sólo ostentaba una innegable posición de dominio reforzada sino que era lesiva para la competencia, partiendo de un mercado ya oligopolístico, es algo que nadie ha negado. Tanto el Servicio de Defensa de la Competencia como el propio Tribunal de Defensa de la Competencia así lo entendieron al subrayar que suponía una importante reducción de la competencia en el mercado del azúcar y por ende también en el de la comercialización de remolacha azucarera.

No considero necesario reiterar lo que ya ha quedado transcrito en los fundamentos jurídicos cuarto y séptimo de la sentencia a este respecto. Baste recordar que concurrían, entre otros factores relevantes, los siguientes que nadie ha discutido:

1. La existencia de "importantes barreras a la entrada de nuevos competidores en el mercado", barreras legales derivadas del régimen de la organización común del mercado del azúcar y naturales derivadas de la posición periférica de España en el mercado comunitario. La hipotética presencia de nuevos fabricantes era imposible si no disponían previamente de cuotas de producción asignadas habida cuenta de que, por la regulación comunitaria del mercado del azúcar, ninguna nueva empresa podría pretender instalarse en territorio nacional puesto que carecería de la cuota legal necesaria para producir.

2. La fusión suponía en algunas zonas la eliminación de la única alternativa de elección para los productores de remolacha. Y dada la prioridad del azúcar de producción nacional y nuestra situación deficitaria (la compra de azúcar en el extranjero está penalizada por los elevados costes de transporte y por las exacciones arancelarias altas, en este último caso para el azúcar proveniente de países terceros), como quiera que toda la producción española de azúcar esté previamente vendida y la capacidad de negociación de los clientes con las empresas azucareras es muy limitada, se acentúa el riesgo de que, concretamente, la concentrada se prevalezca de su posición de dominio reforzada.

3. La existencia de un elevado grado de control por parte de las empresas azucareras españolas sobre el azúcar que se compra en los países comunitarios (el 20% del consumo interno) "impide que este azúcar compita con la producción nacional".

Ante esta realidad incontrovertible (bien se puede afirmar que en este caso el análisis de la concentración no incorpora elementos prospectivos de carácter más o menos hipotético, sino constataciones difícilmente rebatibles), la autorización no podía ser otorgada en principio, según las consideraciones que ya he anticipado.

Es cierto, sin embargo, que la Ley de Defensa de la Competencia en sus artículos 16 y 17 prevé la utilización de unos criterios de "eficiencia" que permiten excluir la prohibición de concentrar. Y dado que el artículo 17, en concreto, se refiere a la "contribución al progreso económico y social" como parámetro bajo cuya cobertura el Consejo de Ministros puede imponer condiciones a la concentración anticompetitiva, de modo que pase por encima de su obligada prohibición cuando la operación en sí misma caiga bajo ella, es preciso detenerse en el contenido de dicho precepto.

Desde luego, una interpretación de esta norma en términos favorables o "deferentes" con cualesquiera apreciaciones (legítimas, por lo demás) de política económica o política social de un determinado Gobierno equivaldría tanto como a vaciar de sentido la prohibición misma. Si se ha subrayado, con razón, el carácter extraordinariamente abierto que tienen en sí mismas muchas de las expresiones jurídicas utilizadas en el derecho de la competencia (lo que en sí mismo afecta a la seguridad jurídica y aun más en un campo de la economía especialmente sensible y requerido de certezas previas), con tanto más motivo habrá que extremar el rigor y la prudencia al interpretar conceptos como aquéllos.

La "contribución al progreso económico o social" es una categoría en la que caben un sin fin de factores, todos ellos tan sólo dependientes de lo que en cada caso se considere "progreso" en ambos órdenes. Bajo esta apelación (verdadero concepto, más que indeterminado, evanescente o difuso al que acompañan en este caso unos calificativos tales que, en vez de perfilar su figura o su contorno, le añaden vaguedad), entendida en sentido amplio y aislado, no habría dificultad alguna en autorizar prácticamente todas las operaciones de concentración posibles, al margen de sus efectos anticompetitivos.

A mi juicio, dado que el "aporte" que las condiciones impuestas supongan al progreso económico y social ha de ser "suficiente" para compensar los posibles efectos restrictivos que la concentración implique para la competencia, esta cláusula abierta debe interpretarse en el sentido de que las condiciones han de ser:

1. Por un lado, necesariamente ligadas a los eventuales aspectos beneficiosos que según el artículo 16 de la Ley de Defensa de la Competencia la concentración pueda ofrecer, esto es, mejora de los sistemas de producción o comercialización, fomento del progreso técnico o económico, aumento de la competitividad internacional, beneficios para consumidores o usuarios, entre otros. Aunque el artículo 16 y el 17 divergen en sus destinatarios (respectivamente, el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Gobierno), existe entre ambos una identidad sustancial de criterios materiales, reflejo todos ellos del mismo principio de valoración de las eficiencias.

2. Por otro, legitimadoras de la dispensa de prohibición tan sólo cuando las condiciones relativas a aquellas "eficiencias" en los sectores correspondientes permitan deducir que tales eficiencias se generan de manera sustancial, inmediata y fácilmente verificable.

3. En tercer lugar, directamente proporcionales, en sus exigencias, a la intensidad de los efectos restrictivos para la competencia. De modo que ante operaciones de concentración en que la empresa resultante adquiera un mayor poder de mercado, más rigurosas deben ser las condiciones.

Esta última consideración la he anticipado en el fundamento jurídico tercero del voto particular y enlaza con otra que me lleva a destacar el paralelismo entre la regulación nacional y la comunitaria sobre esta materia.

El paralelismo no implica necesariamente que la interpretación de la Ley de Defensa de la Competencia deba atemperarse en todo caso y de modo milimétrico a la de las normas comunitarias cuando, como aquí ocurre, los preceptos aplicables en la escala comunitaria y en la nacional divergen; pero sí a emplear estas últimas y su interpretación ya consolidada como criterio hermenéutico singularmente autorizado. No en vano la propia Ley de Defensa de la Competencia viene inspirada, sin duda, en la fuente de las normas comunitarias.

Pues bien, cuando la regulación comunitaria permite, como en efecto ocurre, tomar en consideración determinados criterios de eficiencia en el análisis de las concentraciones, lo hace bajo fórmulas aparentemente análogas a la española pero con un significativo matiz.

En efecto, a tenor del artículo 2.1 del Reglamento (CEE) 4064/1989, de 21 de diciembre, en la evaluación de la compatibilidad de las operaciones de concentración la Comisión ha de tener en cuenta primordialmente la necesidad de preservar y de desarrollar una competencia efectiva en el mercado, criterio que coexiste con otros (la posición de mercado de las empresas participantes, su fortaleza económica y financiera, las posibilidades de elección de proveedores y usuarios, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados, la existencia de obstáculos para el acceso a dichos mercados, la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate, los intereses de los consumidores intermedios y finales) y, entre ellos, con el relativo a la evolución del progreso técnico o económico, "siempre que ésta sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia".

Lo mismo ocurre en el nuevo Reglamento comunitario de concentraciones, de 2004, antes citado: permite ciertamente valorar, junto con otros criterios análogos a los ya citados en el precedente, la aportación al "desarrollo del progreso técnico o económico", pero sometido a la misma doble limitación: que sea "en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia."

Destaca, pues, en ambos la insistencia en que la consideración de todos estos factores de "eficiencia", y significativamente el relativo al desarrollo del "progreso" (califíquese de técnico o económico), no puede abocar a la justificación -y consiguiente respaldo gubernativo- de operaciones de concentración que en sí mismas supongan un significativo obstáculo a la competencia.

A la luz de estas reflexiones previas, mi conclusión es que las condiciones impuestas por el Consejo de Ministros (dos de ellas, además, con elementos ilegales) no compensaban de modo suficiente los muy graves efectos anticompetitivos de la operación notificada ni cumplían los requisitos a los que antes me he referido.

De las seis condiciones impuestas, tres son inoperantes y dos introducen componentes reconocidamente ilegales. La única condición (la cuarta) que subsiste con un determinado efecto compensador resulta, al quedar aislada, insuficiente.

En cuanto a las inoperantes, desde luego lo es la condición primera. Además de que con ella el Consejo de Ministros abdica en realidad de su propia competencia para deferirla al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación (pues no otra cosa es afirmar que debe presentarse a este Ministerio un plan de reconversión con "objetivos y calendarios concretos" pero no imponer ninguna de las pautas a las que el plan debe sujetarse), la indeterminación de la condición es obvia y, en esa misma medida, su eficacia "compensatoria" directa resulta nula. El grado de indefinición es tal que bien se puede decir que más que una cláusula es una mera declaración de intenciones sin concretar.

La demandante destaca además, con razón, que sólo hay una referencia a la fecha límite para la elaboración del Plan (el 1 de septiembre de 1999), pero no para su ejecución, con lo que, de hecho, "cualquier plan de reconversión industrial con cualquier plazo para su ejecución (por ejemplo el año 2030) bastaría para satisfacer esta condición". En estas condiciones, bien puede calificarse de "condición vacía".

Igual ocurre con la condición tercera, referida a un supuesto meramente hipotético: tomar en consideración la eventualidad de que en un futuro indeterminado e incierto se produzca la integración en la cuota nacional del cupo asignado a Canarias, Ceuta y Melilla puede ser más o menos razonable como tal previsión para el porvenir, pero en ningún caso "compensa", en el momento en que se autoriza la concentración y para el periodo inmediato, los graves efectos anticompetitivos de ésta.

Algo similar ha de decirse respecto de la condición sexta: la remisión del informe semestral al Servicio de Defensa de la Competencia durante tres años (informe sobre las condiciones de adquisición de la remolacha y de comercialización del azúcar) no tiene efecto compensatorio relevante cuando este organismo estaba y está plenamente legitimado para investigar de oficio, sin necesidad de dichos informes y al margen de que la condición se imponga o no, el posible abuso de la posición de dominio en que incurra la empresa resultante de la fusión.

Sobre las condiciones segunda y sexta ya he manifestado que comparto el pronunciamiento mayoritario de la Sala acerca de su parcial nulidad, pronunciamiento que deriva sin problemas de la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2003 por el Tribunal de Justicia al responder a nuestra cuestión prejudicial. Considero, sin embargo, que, situadas ambas condiciones en el contexto que les es propio, la ilegalidad del mecanismo de reasignación de cuotas a título oneroso es un argumento más que refuerza la insuficiencia de conjunto de las condiciones impuestas.

No deja de ser significativo, a estos efectos, que la propia entidad resultante de la fusión, al pronunciarse en este litigio sobre las consecuencias que para él tiene la ya citada sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de noviembre de 2003, afirmase literalmente que:

1. La "eliminación de las menciones de 'forma no gratuita' y 'concordantes' que permitiese la simple transferencia de cuotas, sin venta de plantas, resultaría en un vaciamiento de lo querido por el Acuerdo [del Consejo de Ministros]";

2. la "transferencia gratuita de cuotas no sólo causaría un grave daño [...] sino especialmente desharía los efectos de la reestructuración, al dejar nuevamente las plantas de producción con una capacidad insuficiente".

Es, pues, la propia empresa resultante de la fusión quien subraya la relevancia del carácter oneroso -que ahora declaramos ilegal, en consonancia con la citada sentencia del Tribunal de Justicia- de las transferencias de cuota. Si ella misma afirma que, de suprimirse dicho carácter oneroso y exigirse la transferencia gratuita (como no puede dejar de hacerse, según queda perfectamente razonado en la sentencia, que en este punto comparto), se "vacía" el Acuerdo del Consejo de Ministros y se "deshacen los efectos de la reestructuración", la incidencia de nuestra anulación en el conjunto global de la operación es evidente. Innecesario resulta recordar que fue precisamente la reestructuración el designio que inspiró el acuerdo autorizatorio.

Queda, pues, subsistente tan sólo la condición cuarta, pero sus efectos compensadores son muy limitados, en un doble sentido. Lo son en cuanto la condición, en sí misma, sólo obliga a la empresa fusionada a renunciar durante tres años a las compras de azúcar en los mercados comunitarios de "manera habitual y generalizada", lo que no le impide en situaciones puntuales (que pueden ser precisamente aquellas en que los efectos anticompetitivos de la operación se muestren en toda su viveza) realizar dichas compras, sin límite cuantitativo alguno. Esta "edulcoración" (si se permite el uso del término, especialmente apropiado para el caso) de la prohibición de comprar en el mercado comunitario debilita, sin duda, el pretendido efecto compensador. Y tampoco basta con la obligación de que dichas operaciones puntuales sean notificadas al Servicio de Defensa de la Competencia si el Consejo de Ministros no fija por sí los requisitos bajo cuyos términos dicho Servicio podría oponerse a ellas. De nuevo el demandante expone su perplejidad ante este deber de notificar, pues no queda claro si se trata de mera información o de una especie de implícita exigencia de que se solicite la autorización ad casum para realizar compras puntuales en los mercados no españoles del azúcar.

Además de estas limitaciones intrínsecas, la eficacia compensadora de la condición cuarta queda relativizada si se considera que, en definitiva, viene a ser la única que subsiste en su plenitud y con carácter obligatorio como contrapeso al extraordinario poder de mercado que la concentración otorga a la nueva empresa resultante.

El derecho aplicable a las concentraciones empresariales se mueve, hay que reconocerlo, en un terreno no fácil. Existe, en efecto, un debate bien conocido entre quienes se declaran partidarios de autorizar por principio o prohibir por principio, acometiendo el análisis de las normas aplicables a partir de concepciones subyacentes que divergen en muy buena medida.

Para los primeros es preferible la utilización de unos criterios más represivos que preventivos, poniendo de relieve que siempre será posible aplicar a posteriori los instrumentos (cada vez más afinados) de lucha contra las prácticas anticompetitivas de las empresas fusionadas, si es que éstas abusan de su posición de dominio así conseguida o reforzada. Tesis a la que suele acompañar el énfasis en la necesidad de contar, en un escenario económico crecientemente globalizado, con empresas de grandes dimensiones que, si en su propio país pueden resultar excesivas, no lo son tanto consideradas al nivel supranacional en el que con frecuencia han de operar. Todo lo cual culmina con llamadas a no caer en la tentación del "fundamentalismo concurrencial" y adoptar un enfoque "liberal" del problema.

Una variante "doméstica" de este planteamiento es la que propugna, en concreto, la necesidad de contar con grandes empresas españolas (con mayoría de capital español, se dice) en los sectores clave de nuestra economía que puedan, simultáneamente, llevar a cabo una política decidida de expansión internacional. La defensa de la dimensión frente al riesgo de ofertas externas, más o menos hostiles, de adquisición del capital milita en esta misma dirección. Planteamiento que para este caso se concretaría en la creación de una gran empresa española del sector azucarero con presencia en el mercado comunitario, reforzando así la competitividad internacional de la industrial nacional y evitando su adquisición por otros grupos empresariales no nacionales.

Por muy sugestivo que pueda parecer este último enfoque, su eventual toma en consideración requeriría considerar como mercado geográfico relevante precisamente el comunitario, con lo que cambiaría significativamente la evaluación de los factores a partir de los cuales se ha de adoptar la decisión correspondiente.

El hecho es que la legislación existente en materia de defensa de la competencia, sea a escala nacional o a escala comunitaria, no se limita a "esperar" que la conducta anticoncurrencial surja, una vez adquirido el poder de mercado por la nueva empresa fusionada, sino que trata en cierto modo de "adelantarse" a ello, instaurando mecanismos de control previo de las operaciones de concentración empresarial. Cuando dichas operaciones de suyo son aptas para obstaculizar significativamente la competencia efectiva (sea en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en cuyo caso adquieren dimensión comunitaria; sea tan sólo en el mercado nacional) a resultas de la creación o del refuerzo de una posición dominante, no pueden ser, en principio, autorizadas.

En nuestro caso, además, dicha finalidad entronca directamente con disposiciones constitucionales, como en la Exposición de Motivos de la Ley 16/1989 (transcrita en la sentencia a la que se une este voto particular) se refleja. El valor de la competencia, en cuanto principio rector de la economía de mercado constitucionalmente protegida, es insustituible si se quiere mantener el equilibrio del propio mercado sin desfigurarlo a causa del peso o dominio excesivo que en él ostenten algunos de sus agentes económicos. De ahí que se afirme en aquella exposición que la defensa de la competencia "ha de concebirse como un mandato a los poderes públicos que entronca directamente con el artículo 38 de la Constitución".

Sin negar que otras consideraciones ajenas en sí al valor de la competencia puedan ser en abstracto relevantes (en el sentido en que lo permiten los artículos 16 y 17 de la propia Ley 16/1989), limitado el análisis de la concentración al mercado español y cuando se trata de supuestos en los que coinciden, por un lado, una posición de dominio reforzada hasta índices o cuotas de mercado superiores al setenta por ciento; la eliminación del segundo competidor principal del mercado del azúcar, integrado con el primero; la situación de debilidad acentuada del resto de los ya escasos competidores subsistentes; unas barreras de entrada no superables y un muy escaso poder de sustitución a cargo de los proveedores y del consumidor mismo; y por otro lado, unas condiciones o bien vacías de contenido compensador, o bien con elementos de ilegalidad declarada, o bien claramente insuficientes a tal efecto, la decisión final ha de ser, a mi juicio, la de prohibir la concentración sometida al Consejo de Ministros. En esta misma medida, el Acuerdo ahora impugnado, de 25 de septiembre de 1998, debió declararse no conforme a Derecho.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, con su voto particular, por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Francisco Trujillo Mamely, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo

Contencioso-Administrativo

Sección: TERCERA

A U T O

Auto: Rectificación error material

Fecha Auto: 05/04/2004

Recurso Num.: 547/1998

Votación:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Trujillo Mamely

Secretaría de Sala: Sr. Llamas Soubrier

Escrito por: ASF

RECTIFICACION ERROR MATERIAL

Recurso Num.: 547/1998 Rectificación error material

Ponente Excmo. Sr. D. : Francisco Trujillo Mamely

Secretaría de Sala: Sr. Llamas Soubrier

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: TERCERA

A U T O

Excmos. Sres.:

Presidente:

4. Fernando Ledesma Bartret

   Magistrados:

4. Óscar González González

4. Manuel Campos Sánchez-Bordona

4. Francisco Trujillo Mamely

4. Eduardo Espín Templado

4. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

4. Fernando Cid Fontán

   ______________________

   En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil cuatro.

   Dada cuenta; del anterior escrito presentado por la Procuradora Doña ANA ALTAMIRANO CABEZA en nombre y representación de la entidad AZUCARERAS REUNIDAS DE JAEN, S.A., únase al recurso de su razón, y;

   UNICO.- El día 29 de marzo de 2004, se dictó sentencia en el recurso directo número 547 de 1998, que fue notificada a la Procuradora Doña Ana Altamirano Cabeza en la representación arriba indicada, en fecha 29 de abril de 2004, presentando en el siguiente día, 30 de abril, escrito interesando la subsanación de un error material padecido en la parte dispositiva de la misma consistente la la omisión de la partícula " no " en la transcripción literal de la frase " de forma no gratuita " del inciso primero de la condición segunda del Acuerdo del Consejo de Ministros que la sentencia declara nula.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Trujillo Mamely,Magistrado de la Sala.

   UNICO.- El artículo 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de Julio, del Poder Judicial, prohíbe a " los Jueces y Tribunales variar las sentencias que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan ", añadiendo en su apartado 2, que " los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento ", por lo que, a la vista de lo expuesto, procede rectificar la parte dispositiva de la sentencia dictada en este recurso de casación el día 29 de marzo de 2004, en el único sentido de que donde dice " de forma gratuita " debe decir " de forma no gratuita " .

   Rectificar el error material obrante en la parte dispositiva de la sentencia dictada por este Tribunal el pasado día 29 de marzo de 2004, en el sentido expresado en el fundamento jurídico único de esta resolución.-

   Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados