Procedimiento de control de concentraciones en españa. Balance y algunas propuestas de mejora
| Autor | Rafael Allendesalazar Corcho |
| Cargo del Autor | Martínez Lage y Asociados |
1. INTRODUCCIÓN
Antes de pasar a resumir las principales características del procedimiento de control de concentraciones en España y de hacer un balance de sus casi quince años de funcionamiento, conviene recordar brevemente cómo surgió y cómo ha ido evolucionando hasta alcanzar su actual configuración.
La regulación formal del régimen de control de concentraciones nace en España con la aprobación de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia 1 (en lo sucesivo, LDC). En efecto, la anterior Ley 110/1963 de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia 2 se limitaba a establecer en su artículo 21.7 una obligación de inscribir en el Registro de Prácticas Restrictivas de la Competencia los acuerdos de concentración cuando las empresas partícipes tuvieran o incrementaran una cuota del 30 por ciento o más del mercado nacional en un determinado producto o servicio; lo cierto sin embargo es que esta obligación, de cuyo incumplimiento únicamente se derivaba la posibilidad de que el Tribunal de Defensa de la Competencia (en lo sucesivo, el TDC) pudiera imponer una multa de 5.000 a 100.000 pesetas, en la práctica no fue respetada sin que el TDC llegase tampoco a imponer ninguna sanción.
La aprobación de la LDC coincidió prácticamente con la adopción, en el ámbito de la Comunidad Europea, de la primera norma específicamente destinada a controlar las concentraciones: el Reglamento 4064/1989 3. Hasta entonces, si bien la Comisión europea había analizado en algunos casos puntuales las prácticas o los acuerdos derivados de una operación de concentración utilizando los artículos 82 4 y 81 5 TCE, la doctrina venía señalando las dificultades de aplicar esos artículos a tales supuestos, y por ende la conveniencia de aprobar un instrumento jurídico específico para su control 6.
Pese a esa práctica coincidencia temporal en la aprobación de las normas española y comunitaria, lo cierto es que ambos procedimientos presentaron desde el principio algunas diferencias en aspectos significativos tales como el régimen de notificación, la regulación de algunas formas de empresas en participación, el «test» de legalidad o los tipos de umbrales utilizados, algunas de las cuales, como tendremos ocasión de señalar, se han ido desvaneciendo o por el contrario ampliando como consecuencia de las sucesivas reformas tanto de la LDC como de la legislación comunitaria.
En relación con las reformas de la LDC, debemos señalar que los artículos que regulan el procedimiento de control de concentraciones son el Capítulo de esta Ley que ha sido objeto del mayor número de reformas. Estas modificaciones, sin embargo, siempre han sido parciales y se han limitado a determinados aspectos puntuales del procedimiento, ya que, con ocasión del único proceso de reforma global que ha tenido la LDC y que culminó con la aprobación de la Ley 52/19997, las Cortes no revisaron ninguno de los artículos -arts. 14 a 18- de ese Capítulo, aunque sí introdujeron el pago de la tasa por el estudio y análisis de las operaciones de concentración añadiendo un último artículo -el art. 57- a la LDC. Además, en el año 2001 se derogó la anterior norma reglamentaria de desarrollo del procedimiento de control de estas operaciones de concentración, que fue sustituida por el vigente Real Decreto 1443/2001 8.
Si, tal y como ha anunciado públicamente el Gobierno, se termina aprobando en esta legislatura una nueva Ley de Defensa de la Competencia, será la ocasión de proceder a una revisión de conjunto del vigente régimen de control de las concentraciones. En este sentido, es evidente que las dos líneas maestras de la reforma que han trascendido hasta el momento -fusión en un único órgano del Servicio (en lo sucesivo, SDC) y TDC y atribución a ese órgano de las decisiones en materia de concentraciones con cláusulas de excepción tasadas 9 afectan muy particularmente a este ámbito del Derecho de la Competencia español.
En este contexto, estas jornadas resultan particularmente oportunas con vistas al proceso de elaboración de esta nueva Ley, ya que permiten reflexionar colectivamente sobre algunos de aspectos fundamentales del procedimiento y la práctica diaria del Derecho de la competencia, y en particular del control de las operaciones de concentración, tanto a nivel español como comunitario, señalando en su caso algunas dificultades que podrán subsanarse en esa nueva Ley.
2. Operaciones de concentración en la LDC
Un primer punto que será necesario zanjar al diseñar el control de concentraciones en la futura LDC es qué operaciones van a quedar sometidas a dicho control.
Aunque el concepto genérico de operación de concentración -como modificación duradera del control sobre una empresa o parte de empresa10- no plantea en sí mismo problemas relevantes 11, el límite exacto de las operaciones sometidas a este procedimiento de control implica resolver dos cuestiones que en la vigente legislación española tienen una regulación diferente al Reglamento comunitario: el tratamiento de las empresas conjuntas en las que existan aspectos cooperativos y los umbrales de control.
2.1. Empresas conjuntas con aspectos cooperativos
El régimen comunitario sobre empresas en participación en relación con el control de las concentraciones ha ido evolucionado progresivamente desde la adopción inicial del Reglamento 4064/89.
Originariamente, el artículo 3 (2) del Reglamento 4064/89 excluía de la definición de concentración a las empresas en participación que tuvieran como objeto o efecto la coordinación del comportamiento competitivo entre las matrices, o entre algunas de ellas y la empresa en participación. En este sentido, las primeras Comunicaciones de la Comisión de 1990 12 y 1993 13 distinguían entre empresas en participación concentrativas, sometidas al régimen de control de las concentraciones, y cooperativas, que se valoraban a la luz del art. 81 (1) y (3) TCE.
En 1994 la Comisión adoptó una nueva Comunicación relativa a la distinción entre empresas en participación de carácter concentrativo y cooperativo 14 que sustituyó a la 1990, en la que matizaba su anterior posición al definir como cooperativas únicamente a aquellas empresas en participación que dieran lugar a la coordinación entre las matrices; en cambio la coordinación entre las matrices y la empresa en participación sólo devenía relevante en cuanto podía ser un instrumento para producir o reforzar la coordinación entre las matrices.
El Reglamento 1310/97 15 modificó entre otros los artículos 2 y 3 del Reglamento 4064/89. El nuevo artículo 3.(2) del Reglamento 4064/89 dispone que la creación de una empresa común que desempeñe con carácter permanente todas las funciones de una entidad económica independiente constituirá una operación de concentración. Desaparece así la distinción empresa en participación de carácter cooperativo y concentrativo, y lo relevante para determinar si la empresa en participación constituye una concentración a efectos del Reglamento 4064/89 es que tenga funciones plenas («full function»). Desde entonces, todas las empresas en participación que tengan plenas funciones quedan sometidas al régimen del Reglamento 4064/89, si bien los aspectos relativos a la coordinación del comportamiento competitivo de las empresas que continúan siendo independientes se valorarán en función de los criterios del art. 81 (1) y (3) 16.
Este mismo régimen ha sido recogido en el vigente Reglamento 139/2004, que ha venido a sustituir a partir del 1 de mayo de 2004 al anterior Reglamento 4064/1989.
Por su parte, la LDC en su redacción inicial no realizaba ningún pronunciamiento expreso acerca de las empresas en participación. Fue el Real Decreto-ley 6/1999 17 el que, cuando reforma sustancialmente el régimen de control de las concentraciones al convertir su notificación en obligatoria, introdujo por primera vez una regulación de las empresas en participación. A este respecto, el art. 14 (2, c) recogió el mismo principio que por entonces establecía el artículo 3 (2) del Reglamento 4064/89, al considerar que una empresa en común implica una concentración «cuando desempeñe con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente y no tenga por objeto o efecto fundamental coordinar el comportamiento competitivo de empresas que continúen siendo independientes.»
Más sorprendente resulta en cambio la redacción que introdujo el mismo Real Decreto-ley 6/1999 al art. 16 (2) LDC, al prever que en aquellos supuestos en que el Ministro de Economía, a propuesta del SDC, remita al TDC una concentración, el informe que éste debe elaborar tiene que analizar «especialmente los posibles efectos restrictivos de la competencia derivados de la presencia de la empresa participada y de las empresas matrices en un mismo mercado o en mercados ascendentes, descendentes o próximos.» Pues bien, según la Comunicación de la Comisión de 1994 relativa a la distinción entre empresas en participación de carácter concentrativo y cooperativo, esa presencia en mercados vecinos era precisamente el elemento esencial que permitía determinar cuándo una empresa en participación genera un riego elevado de coordinación 18.
En definitiva, parece existir una contradicción entre el art. 14 (2, c) y el art. 16 (2) LDC, en la medida en que, si las empresas matrices y la empresa participada están en el mismo mercado o en mercados vecinos, normalmente existirá un riesgo de coordinación en el comportamiento competitivo, lo que debería llevar al SDC a declarar ex art. 15 bis (6) LDC que la operación debe ser tratada como un acuerdo entre empresas sometido a los artículos 1 y 3 LDC. Dicho de otra forma, ese tipo de empresas en participación en principio no debería alcanzar la fase de informe del TDC, por lo que no se ve en qué casos éste deberá realizar el análisis al que se refiere el art. 16 (2) LDC.
Tres últimas y breves consideraciones acerca del régimen de las empresas en participación en la LDC:
Dicho régimen introducido en 1996 no ha sido modificado para...
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