STS 350/2006, 22 de Marzo de 2006
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2006:2362 |
| Número de Recurso | 53/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 350/2006 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJOSE RAMON SORIANO SORIANOFRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Vicente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, que lo condenó por delito de agresión sexual. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador S. Guadalupe Martín. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Logrosán, instruyó sumario con el número 1/03, contra Vicente y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres que, con fecha 19 de octubre de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
En la localidad de Alía, c/ DIRECCION000, NUM000, viven Marí Juana, nacida el día 29 de mayo de 1965, y su madre, Consuelo; Marí Juana es sordomuda, desconoce el lenguaje de signos, carece de recursos y habilidades expresivas y comunicativas exceptuando la gestual, y presenta un retraso intelectual situado entre la inteligencia límite y el retraso mental moderado, lo que trae como consecuencia que Marí Juana tenga alterada su concepción de la realidad y sea incapaz de formar conceptos que necesiten aprendizaje, habiendo sido calificada en el mes de marzo del año 1993 de forma definitiva por el INSERSO como minusválida con una incapacidad del 72 % por sordomudez y retraso intelectual límite.
En la misma villa reside Vicente, que suele llevar a pastar sus cabras cerca del cementerio de la localidad, lo que le permitió observar que Marí Juana iba a veces al mismo, más frecuentemente en el buen tiempo, a fin de visitar la sepultura de su progenitor.
El día veintiocho de agosto del año 2002 Marí Juana sale de su casa sobre las cuatro de la tarde y se encamina al cementerio a fin de depositar unas flores en la tumba de su padre, encontrándose en las proximidades Vicente con su rebaño de cabras; aprovechando este la soledad del lugar y sabedor de la sordomudez de Marí Juana, decide satisfacer su ánimo lascivo, por lo que tras aproximarse a la misma la tira al suelo con una zancadilla; acto seguido se echa encima de ella, la toca el pecho varias veces y la introduce un dedo en la vagina tras levantarle la falda, mientras Marí Juana intentaba quitarse de encima a Vicente, lo que lleva a este a abandonar su hacer y salir corriendo del lugar.
Marí Juana regresa a su casa en un estado de gran alteración y narra a su madre lo que le ha pasado, dónde y quién se lo ha hecho, especificando que ha sido una persona que cuidaba cabras, por lo que ambas se dirigen al Cuartel de la Guardia Civil a denunciar el hecho, no sin antes señalar Marí Juana a su madre la casa de Vicente, por lo que las dos van a la misma y encuentran a la madre de aquél, a quien cuentan lo sucedido y que les dice que reñirá a su hijo por lo que ha hecho.
El mismo día del hecho Marí Juana es reconocida por los médicos forenses, que le aprecian erosiones en brazos, muslos y piernas.
Tras la agresión sufrida Marí Juana sufrió trastornos consistentes en problemas para conciliar el sueño, pesadillas, nerviosismo, miedo a salir a la calle y dolores de cabeza.
Vicente fue detenido al día siguiente del hecho y estuvo privado de libertad hasta el veintitrés de octubre siguiente. Aunque adolece de deficiencias de instrucción, no tiene retraso mental, sabe discernir perfectamente entre el bien y el mal, posee buena disposición para la resolución de tareas complejas, tiene conocimiento suficiente para decidir libremente y actuar en consecuencia y percibe bien la libertad; cuándo es detenido se le interviene una navaja de siete centímetros de hoja de la marca opinel france, así como diversos efectos, dinero, un mechero, dos encendedores y un llavero de plástico.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Vicente como autor responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abonándosele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, debiendo indemnizar a la perjudicada Marí Juana en la suma de nueve mil euros (9.000 ¤), aplicándose a la misma lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , e imponiéndose al mismo las costas de este proceso.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Vicente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el art. 24. 2 de la Constitución española , y en concreto el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 178 y 181.1, tercera, del Código Penal .
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 62 del Código Penal .
Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que no han sido contradichos por otros elementos probatorios.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1, inciso primero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.
Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 25. 1 d ela Constitución española , concretamente por vulneración del principio nos bis in idem, y haberse estimado concurrente la circunstancia agravatoria del art. 180.1, tercera del Código Penal .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 16 de Febrero de 2005, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 22 de Febrero de 2006 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 15 de Marzo de 2006.
Por razones sistemáticas examinaremos preferentemente el motivo por quebrantamiento de forma, que denuncia que los hechos no están claramente descritos.
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- El planteamiento de la cuestión se enfoca desde una argumentación absolutamente marginal en cuanto a la propia naturaleza del contenido del hecho probado. Se dice que la sentencia no ha fijado la hora exacta en la que sucedieron los hechos que se dan por probados.
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- Repetimos que la cuestión no encaja en un modelo por quebrantamiento de forma ya que si efectivamente la determinación de ahora pudiera tener un interés evidente para construir alguna coartada o desvalorizar el proceso de evaluación de la prueba, esto se puede y se debe concretar al examinar los motivos por presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.
En definitiva el hecho es claro y terminante, sin perjuicio de su evaluación posterior a efectos probatorios.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El núcleo básico de la impugnación se contiene en el motivo primero en el que se impugna la participación del acusado en los hechos, alegando que se ha vulnerado su derecho tutelar a la presunción de inocencia.
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- La parte recurrente en realidad se introduce, como es lógico, por la vía de la falta de motivación o justificación en el manejo de los elementos probatorios, que considera no sólo insuficientes sino volcados en contra del reo.
Su punto fuerte radica en denunciar las numerosas contradicciones que se observan en las manifestaciones de la víctima en los diferentes momentos en que ha tenido la oportunidad de expresarse, si bien de forma rudimentaria ya que se trata de una persona sordomuda que, además, ignora el lenguaje de los signos.
Va examinando, una a una, las diferentes versiones que facilita la acusada sobre la forma en que se cometieron los hechos, destacando las diferencias notables entre las diversas referencias que facilita a lo largo de la investigación y en el momento del juicio oral.
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- Como elemento objetivo y objetivable, por examen externo del Médico Forense, señala que la versión sobre las mordeduras no ha sido detectada en el examen realizado y que las diversas erosiones observadas son compatibles con una simple caída.
También invoca, como factor esencial de contradicción, los testimonios que, en su opinión, corroboran que el acusado estuvo entre las cuatro y las cinco, sin mayores precisiones, en un hotel de la localidad.
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- Todo este conjunto de pruebas, con sus diversos matices y con sus evidentes espacios vacíos, ha sido examinado de forma rigurosa y profunda por la sentencia recurrida.
Esta Sala viene sosteniendo últimamente que el factor de la inmediación no es un elemento decisivo para asegurar la exacta e inmutable apreciación o valoración del testimonio. Se trata de una prueba en la que el sujeto no es, en sí mismo, objeto de examen, sino su testimonio, vertido a través de palabras o signos, cuando se le pregunta por un suceso concreto o por las diferentes fases por las que éste ha pasado.
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- Ello no quiere decir que necesariamente se deba discrepar o poner reparos críticos a la valoración probatoria sino que, del contenido estricto del testimonio y de los razonamientos, contrastados con elementos objetivos de carácter temporal, espacial o simplemente gráfico, se pueda derivar hacia una conclusión determinada.
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- Desde el fundamento de derecho segundo la sentencia realiza un exhaustivo y metódico examen de los hechos y sus circunstancias sin descartar, dado el entorno en que se producen, los rumores y versiones que circulan por el pueblo. Todo este entramado de circunstancias de muy diversa índole se acentúa en este caso, por la personalidad de la víctima, sordomuda sin instrucción, e incluso por las condiciones personales del que se considera como autor de los hechos. El suceso reune unas características que exige una metódica disección de todo el material probatorio. La sentencia va explicando, de forma convincente en nuestra opinión, los puntos de apoyo así como las posibles debilidades que se encuentran en el relato de lo sucedido por parte de los protagonistas activo y pasivo. Pocas veces se encuentra un tribunal ante un hecho de esta configuración y por ello el esfuerzo explicativo no sólo es meritorio sino convincente. Nada tenemos que añadir y damos por reproducidas, una por una, las razones desentrañadas y relatadas en los profundos razonamientos jurídicos que se encuentran en su texto. Asimismo y en referencia al ánimo subjetivo que se desliza indebidamente por la vía de la presunción de inocencia, es claro que la irrefutable realidad descriptiva de los mismos nos lleva, sin mayores esfuerzos dialécticos, a considerar que el propósito de satisfacer su instito sexual fué lo que movió la actuación del recurrente.
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- No obstante, no compartimos el razonamiento que observa una supuesta e insalvable contradicción entre negar radicalmente los hechos y mantener "ad cautelam" la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Esta posición es lógica en cualquier profesional del derecho que quiera extremar todas las posibilidades de defensa de su representado.
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- Por similitud en su contenido y planteamiento abordaremos ahora el motivo cuarto que se canaliza por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba. Trata, por otra vía, de conseguir los mismos resultados en cuanto a la veracidad y exactitud del hecho probado.
Debemos rechazar de entrada todas las consideraciones que se realizan esgrimiendo el contenido de las declaraciones personales de los testigos y protagonistas. En primer lugar porque no son documentos que puedan ser tenidos en cuenta como tales y, en segundo lugar, porque ya hemos realizado la valoración de las diversas pruebas en el anterior apartado.
Desde el punto de vista documental, se invocan las periciales del médico forense que ya han sido evaluadas y un informe psicosocial que nada aporta en relación con un posible error en la apreciación de la prueba. Por último, el acta del juicio oral tampoco sirve de soporte documental por lo que las influencias que puedan extraerse de su contenido, en nada alteran la valoración probatoria a la que nos hemos referido.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
Examinaremos este motivo que, entrando en el fondo de la cuestión, plantea la indebida aplicación de los artículos que definen la agresión sexual y sus circunstancias por estimar que no concurren los elementos del tipo.
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- Descartamos las consideraciones que se hacen acudiendo a los fundamentos de derecho, ya que su contenido fáctico es nulo, para centrarnos exclusivamente en el contenido del hecho probado.
Sobre esta base, el recurrente sostiene que el hecho de hacer una zancadilla a la víctima y tirarla al suelo, colocándose acto seguido encima de ella, no integra la violencia o fuerza física que exige el tipo de la agresión sexual. No se pueden discutir, como hace la parte recurrente, los actos de tocamiento y de introducción de un dedo en la vagina que se consideran inatacables por esta vía. En consecuencia, sobre esta base debemos valorar si las acciones realizadas sobre la víctima sirven para constituir las bases fácticas que son consustanciales a la agresión sexual.
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- La segunda parte del recurso se concentra en atacar la concurrencia de la agravación específica del artículo 181.3 del Código Penal que eleva la pena en función del aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la víctima que tiene que ser conocida y abarcada por parte de la persona a la que se imputa esta agravación.
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- La existencia de fuerza física encaminada de manera directa a conseguir los propósitos del autor en contra de la voluntad de la víctima se nos presenta como innegable, apoyándonos en los hechos que se describen en el relato fáctico. Tirar al suelo, ejercer fuerza para inmovilizar a la víctima y realizar en virtud de esta fuerza los actos de tocamientos que se describen, integra no sólo los elementos objetivos del tipo sino también los subjetivos de la agresión sexual básica que se contiene el artículo 178 del Código Penal .
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- La aplicación de la agravante de aprovechamiento de la especial vulnerabilidad de la víctima exige un examen previo de esta circunstancia que tiene vertientes mas objetivas que subjetivas. Asimismo es necesario que el autor se prevalga de forma intencional, conciente y voluntaria de la situación que objetivamente es apreciable y que subjetivamente se conocía. Si acudimos, además, al escenario de los hechos, un pueblo de escasos habitantes y la personalidad de los protagonistas, nos situamos ante un debate que se debe canalizar sin abandonar el hecho probado.
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- Respecto de la personalidad de la víctima los datos del relato fáctico son abrumadores. Se trata de una persona de 37 años, sordomuda, que desconoce el lenguaje de los signos, careciendo de recursos y habilidades expresivas y comunicativas, exceptuando la gestual. Asimismo, presenta un retraso intelectual situado entre la inteligencia límite y el retraso mental moderado. Esta situación ha llevado a que se la califique con una incapacidad del 72% por sordomudez y retraso intelectual límite.
Nada se dice sobre la constitución y estructura física de la víctima. No sabemos si su madurez corporal le permite presentar una resistencia eficaz frente a la acción de su agresor. Sólo de forma indirecta podemos deducir que el agresor o autor para comenzar a ejecutar su propósito tuvo que realizar una acción de fuerza como fue tirarla al suelo mediante una zancadilla. Del relato fáctico se desprende que realizó un forcejeo para consumar sus tocamientos. Pero también se contiene en el hecho probado que hubo una resistencia eficaz tratando de quitarse de encima al agresor lo que consiguió con cierta facilidad aunque en este punto el relato no es rico en matices, limitándose a señalar que esta resistencia lleva al autor a abandonar su acción y salir corriendo del lugar.
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- En los delitos de agresión sexual la fuerza física o la intimidación debe tener una potencia y efectividad necesaria para forzar la voluntad de la víctima agredida y, esta circunstancia, no hay duda que existió en el caso presente.
Ahora bien, el prevalimiento de la especial vulnerabilidad de la víctima está más en relación con las ventajas que esta circunstancia proporciona al autor para conseguir mas fácilmente sus propósitos ante la indefensión de la víctima. Su aparición está más relacionada con posibles abusos no consentidos que con la fuerza o intimidación. No se nos proporcionan datos que permitan establecer una conexión directa entre el propósito del autor y el aprovechamiento de la debilidad más psíquica que física que afectaba a la víctima. El aprovechamiento, es más del lugar y circunstancias externas. Todo sucedió en un lugar despoblado con cierta imposibilidad de pedir auxilio, sino era mediante gritos guturales por parte de la víctima. Ello nos llevaría a una circunstancia agravante de carácter objetivo que no ha sido objeto de imputación, por lo que no podemos construirla en contra del reo.
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- En consecuencia no se dan las condiciones subjetivo finalistas que deben concurrir en el autor que no se aprovechó de su deficiencia psíquica sino que tuvo que emplear la fuerza física, provocando la reacción eficaz de la víctima que consiguió zafarse y poner en fuga al agresor.
Por ello el motivo debe ser estimado parcialmente así como el motivo sexto que tiene idéntico contenido.
El motivo tercero y último que nos queda por examinar suscita la incorrecta valoración de la tentativa a los efectos de bajar la pena en dos grados y no en uno como ha hecho la sentencia recurrida.
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- La argumentación es de fondo ya que denuncia que nos encontramos ante una agresión sexual en grado de tentativa inacabada del articulo 16.1 del Código Penal y no solamente no se aplica sino que no se razona por qué se impone la pena que se consigna en la sentencia.
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- A continuación se reconoce que la sentencia fue aclarada en cuanto al omisión del artículo citado y por ello abandona la formalización del motivo.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Vicente, casando y anulando la sentencia dictada el día 19 de Octubre de 2004 por la Audiencia Provincial de Cáceres en la causa seguida contra el mismo por un delito de agresión sexual. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Logrosán, con el número 1/03 contra Vicente, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 19 de Octubre de 2004 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Vicente como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias específicas de agravación, a la pena de dos años de prisión.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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