ATS 392/2015, 5 de Marzo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), en autos nº Rollo de Sala 13/2013, dimanante de Sumario 1/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Collado Villalba, se dictó sentencia de fecha 15 de octubre de 2014 , en la que se condenó "a Hermenegildo , como autor responsable de un delito de violación, con víctima especialmente vulnerable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las prohibición de acercarse a Noelia ., a su domicilio, lugar de residencia o cualquier lugar en que se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, por un periodo de catorce años; debiendo indemnizar a Noelia ., en la cantidad de 12.000 €, en concepto de daños morales. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad CASTA DE GUADARRAMA S.L.

La pena de prisión impuesta al acusado Hermenegildo , se sustituye por la expulsión del territorio nacional, y la prohibición de entrada en el mismo, por un período de diez años, una vez haya cumplido tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado penitenciario.

Le imponemos una sexta parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Hermenegildo , y la Entidad CASTA DE GUADARRAMA S.L., como responsable civil subsidiario, mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Miguel Ángel del Álamo García y Dª. Adela Cano Lantero, respectivamente.

El recurrente Hermenegildo , menciona como motivo susceptible de casación al amparo del art. 849.1 de la LECrim , la infracción de los arts. 178 , 179 y 180.1.3 del CP .

La recurrente CASTA DE GUADARRAMA S.L., menciona como motivo susceptible de casación al amparo del art. 851.3 de la LECrim , el quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

La representación procesal del recurrente formula el motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 178 , 179 y 180.1.3 del CP .

1. El motivo alega el contenido del hecho probado en lo atinente a las circunstancias de la víctima, que padece retraso mental, así como la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal, acerca del valor probatorio de la declaración de la víctima. No estando incapacitada la víctima, la misma conserva ciertos márgenes de "libertad sexual", que no le puede ser negada desde los informes periciales obrantes en autos. Si se parte de un cierto "trastorno mental" -"retraso moderado" según sentencia- de la víctima, y de su "falta de consentimiento" (no tiene plena capacidad de consentimiento) el encuadre tipológico sería el previsto en el art. 181.2 del CP y no los arts. 178 , 179 y 180 del CP .

2. En general, la fuerza que se exige ha de ser eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima, de suerte que si es cierto que debe tener una suficiente entidad objetiva, este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, por lo que la fuerza típica debe integrarse por la conjunción de los dos elementos objetivos y subjetivos, si acaso dando preferencia a este último. En los delitos de agresión sexual la fuerza física o la intimidación debe tener una potencia y efectividad necesaria para forzar la voluntad de la víctima agredida y, esta circunstancia, no hay duda que existió en el caso presente. La existencia de fuerza física encaminada de manera directa a conseguir los propósitos del autor en contra de la voluntad de la víctima se nos presenta como innegable, apoyándonos en los hechos que se describen en el relato fáctico ( STS 22-03-06 ).

3. El motivo denuncia la aplicación indebida de los arts. 178 , 179 y 180 del CP , por inaplicación del art. 181 CP , al ser los hechos probados referidos encuadrables en el tipo de abusos sexuales. La sentencia recurrida ha condenado al recurrente como autor de un delito de violación con víctima especialmente vulnerable, calificado como agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180.1.3 del CP . Los hechos probados de la sentencia recurrida vienen a narrar cómo el 28-09- 12, en el Centro Psiquiátrico Casta Guadarrama, gestionado por la entidad Casta de Guadarrama SL, sito en esa localidad, el recurrente, que trabajaba como celador, entró en la habitación de la interna Noelia ., le quitó el pañal y la ropa, se tumbó sobre ella en la cama y le penetró vaginalmente, mientras ella le empujaba para impedirlo y le pedía que le dejase.

No se estima probado que, entre julio y agosto de 2012, el acusado hubiera entrado en la habitación de otra interna y con ánimo libidinoso le hubiera tocado las manos, la pierna y el pecho, mientras le decía "que guapa estás amorcito"; tampoco que entre los citados meses, aprovechando que una tercera interna se encontraba a las seis de la mañana en una sala de la residencia, el acusado le hubiera ofrecido tabaco, efectuándole tocamientos, ni que hubiera efectuado -en julio y septiembre de ese mismo año- otras tres conductas referentes a otras tantas internas distintas de las anteriores, consistentes en penetración -por la fuerza-, tocamientos o besos.

Todas las mujeres referidas en el hecho probado se encuentran incapacitadas, asumiendo su tutela la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos, excepto Noelia ., que está sometida a curatela, siendo curador su padre Pedro Jesús . Noelia . presenta un retraso mental ligero (RM) que supone un grado de discapacidad del 45% y un trastorno límite de personalidad que no le impiden proporcionar un relato asentado en la realidad. El Diagnóstico RM unido a las características del TLP, dificultan que tenga plena capacidad para consentir hechos como los enjuiciados (capacidad de consentimiento viciada). Las características psicológicas le sitúan en una posición de vulnerabilidad. La sintomatología detectada en abril de 2013 cuando es explorada por las psicólogas forenses, es compatible con un cuadro de estrés postraumático. El recurrente tenía un contrato de trabajo con la empresa Casta de Guadarrama SL, por sustitución por vacaciones del titular, desde el 1 de julio hasta el 29 de septiembre de 2012, estando privado de libertad por estos hechos desde el 17-11-12, fecha de su detención en territorio francés, en virtud de orden de detención europea.

El recurrente, pese a citar la declaración de la víctima y mencionar doctrina sobre su valor como prueba de cargo, cuestiona en el motivo la calificación del hecho probado, por entender que se trata de un supuesto de abuso sexual.

El citado relato describe la conducta del recurrente narrando que el mismo entró en la habitación de la interna Noelia ., le quitó el pañal y la ropa, se tumbó sobre ella en la cama y le penetró vaginalmente, mientras ella le empujaba para impedirlo y le pedía que le dejase. Esta descripción, como señala el Tribunal sentenciador, no es la de un abuso sexual, en tanto que la víctima pidió al acusado que no hiciera lo que hizo, intentó quitárselo de encima -empujándole- sin conseguirlo, porque tenía más fuerza que ella. El precepto cuya aplicación pretende el motivo, art. 181 del CP , contempla hechos cometidos "sin violencia o intimidación", lo que no es el caso. Independientemente de que, por su retraso mental, la víctima careciera de plena capacidad para consentir (capacidad de consentimiento viciada, añade la sentencia) lo cierto es que expresó su oposición a los hechos que fueron cometidos mediante el uso de la fuerza. La citada circunstancia unida a las restantes, explicadas en sentencia, determina la consideración de que la víctima es especialmente vulnerable: "por razón del trastorno límite de la personalidad y retraso moderado que presenta, que ha quedado acreditado a través del informe pericial de las psicólogas forenses y que el acusado conocía perfectamente, pues se trataba de una paciente interna en el centro psiquiátrico, que necesitaba además ayuda para vestirse y para cambiarse los pañales".

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884. 3 de la LECrim .

RECURSO DE CASTA DE GUADARRAMA S.L.

La representación procesal de la recurrente formula el motivo de recurso al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. Alega la recurrente que se ha producido quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim , cuando no se resuelve en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa. Se argumenta que en el escrito de acusación, el Ministerio Fiscal consideró que la recurrente era responsable civil subsidiaria de conformidad con el art. 120.3 del CP ; que la recurrente se opuso a esa consideración, manifestando que no procedía dado el contenido del art. 120.3 del CP , debiendo haberse dirigido la petición por el cauce del art. 120.4 del CP . En todo caso, la recurrente ya planteó en la vista oral que no podría concederse responsabilidad alguna por el precepto indicado. El Tribunal ha condenado con base en el art. 120.4 del CP , sin haberse pronunciado sobre las cuestiones planteadas al respecto. Siendo una cuestión civil el Tribunal se encontraba vinculado por la petición de las acusaciones, sin que se haya dado explicación de la condena impuesta al amparo de un precepto no citado de contrario.

2. La jurisprudencia de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria del nº 4 del art. 120, requiere de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación. El requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP , nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones. Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa); o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa) ( STS 6-02-08 ).

   La Jurisprudencia de esta Sala, a propósito de la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el artículo 120.4 del Código Penal ha expuesto que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio "cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o "in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (por todas STS 26-1-2006 ).

   La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes. Desde la perspectiva constitucional el T.C. ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiere relevancia constitucional y puede ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum) "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes" ( S.T.C. 20/82 ) ( STS 19-05-05 ).

   Por un lado, el principio "iura novit curia" permite al juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes, y por otro, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes ( STS 14-10-10 ). La incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido] solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada, fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado ( STS, Sala 1ª 22-04-13 ).

3. El motivo discrepa de la condena impuesta a la recurrente como responsable civil subsidiaria, reitera su argumentación sobre la imposibilidad de aplicar un precepto no invocado por las acusaciones y sobre la inexistencia de tal responsabilidad. No se ha acreditado culpa in vigilando o in eligendo, y el comportamiento del acusado resulta totalmente ajeno al contenido de su relación laboral con la recurrente. Se articula el motivo al amparo del art. 851.3 de la LECrim , en tanto que la recurrente afirma que la Sala de instancia no ha dado respuesta a sus alegaciones sobre la improcedencia de aplicar el art. 120.3 y 4 del CP .

   El Tribunal de instancia ha dado respuesta a la pretensión formulada oportunamente de condenar a la recurrente como responsable civil subsidiaria por los hechos cometidos por el acusado; la aplicación para ello del art. 120.4 del CP en lugar del art. 120.3 del mismo texto, no constituye infracción alguna, ni quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim , conforme a la doctrina expuesta más arriba.

   La denuncia del recurrente sobre falta de respuesta a sus alegaciones resulta igualmente rechazable; el vicio formal invocado exige la omisión de respuesta a pretensiones jurídicas, no a las argumentaciones que las sustentan; no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS 6-02-08 ). Sin duda alguna, como deriva del contenido del hecho probado, concurre en el presente caso el fundamento para declarar la responsabilidad de la recurrente por el hecho ajeno conforme a la previsión del artículo 120.4 C.P ; el acusado era celador del centro en que se encontraba ingresada la víctima, cometiéndose el hecho en el interior de dicho centro, durante el desempeño por el acusado de sus tareas en aquél. Es evidente que la conducta delictiva está alejada de las funciones propias de un celador, que es, en definitiva, el único argumento atendible del motivo a la hora de cuestionar la aplicación del art. 120.4 del CP -por cauce casacional inadecuado para ello, dado que el motivo se articula al amparo del art. 851.3 de la LECrim - pero esa extralimitación no rompe la dependencia respecto de la recurrente en el ámbito de las funciones cuyo desempeño, en definitiva, permitió, precisamente la comisión de los hechos.

   La cantidad por la que debe responder civilmente el responsable subsidiario no excede de las que solicitaron las acusaciones y en los escritos de esas acusaciones se describen los elementos que han permitido construir esa responsabilidad civil subsidiaria, elementos que se han introducido en el debate del juicio oral y se han sometido a contradicción, así las cosas, no ha existido indefensión ( STS 22-12-14 ).

   Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: