STS 1751/2003, 23 de Diciembre de 2003

1. - El Juzgado de instrucción número 8 de Madrid instruyó procedimiento abreviado 5616/1996 por delito de estafa contra Jesús Carlos , Gabino y otra, a instancia del Fiscal que ejerció la acusación pública y de Claudio , Luis Miguel , Alfonso y Alfredo . Abierto el juicio oral lo remitió a la Audiencia Provincial, Sección Séptima, que con fecha veintidós de diciembre de dos mil dictó sentencia respecto de Jesús Carlos con los siguientes hechos probados: A lo largo del año 1996 Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el propósito de obtener beneficio económico, mantuvo la ficción de formar parte de un grupo de empresarios solventes, necesitadas de la aportación de nuevo capital y mano de obra. Valiéndose de anuncios publicados en la prensa consiguió captar a Claudio , Luis Miguel , Alfonso y Alfredo , que se encontraban en paro o precaria situación de trabajo, y a quienes, a cambio del desembolso de determinadas cantidades para una supuesta participación societaria, ofreció la garantía de un puesto de trabajo estable y bien remunerado. Para desarrollar la estrategia aludida Jesús Carlos se valió de dos sociedades denominadas "Cufé Asociados S.L." y "Pane, Pasta Pizza y Postre S.L.", en las que figuraba como DIRECCION001 al 50%, con otra persona a la que la presente resolución no afecta, y que era quien ostentaba el cargo de DIRECCION000 . También consiguió la apariencia de solvencia con referencia a la marca italiana denominada Gabriele Di Santomero.- Realizó las siguientes actividades: A) El 11 de febrero de 1996 se publica un anuncio en el Diario "El País", al cual contesta Claudio . Este es citado como persona seleccionada y se concierta con él una entrevista que tiene lugar en las oficinas de la calle Santiago Bernabeu número 2 bajo de Madrid. En esta intervienen, de un lado, el Sr. Claudio , y de otro el acusado Jesús Carlos , junto con otra persona también acusada y a quien la presente resolución no afecta, presentándose como representante de la firma Gabriele Di Santomero. En el curso de tal entrevista, en la que de manera activa interviene el Sr. Jesús Carlos , Claudio fue convencido para que firmara un contrato y anexo de condiciones laborales, de fechas de 7 de marzo y 1 de abril de 1996, en virtud de los cuales entregó en distintos pagos hasta un total de 2.900.000 pesetas, parte en efectivo y parte en un cheque. A cambio el Sr. Claudio sería nombrado DIRECCION002 -DIRECCION003 de una tienda de ropa llamada Gabriele Di Santomero, que habría de abrirse en Madrid. Como condición en el contrato igualmente se le exigía la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada denominada Santiago Rodríguez S.L., cuyo DIRECCION000 habría de ser don Gabino . La sociedad contaría con un capital de 500.000 pesetas. Y estaría participada a un 50% por el Sr. Claudio y al otro 50 por "Cufe Asociados". Siguiendo la estrategia que había sido diseñada, la tienda de modas no llegó a abrirse, ni a cobrar el Sr. Claudio el alto sueldo que se le había ofrecido.- B) En junio de 1996, a través de otro anuncio en la prensa, se puso en contacto con el acusado Jesús Carlos , Luis Miguel . Después de varias entrevistas aquél convenció a Luis Miguel para que, a cambio de la promesa de un empleo como ejecutivo en el área textil con un alto sueldo, firmara un contrato con la sociedad "Pan, Pasta, Pizza y Postre S.L." el 2 de agosto. En virtud de éste el Sr. Luis Miguel entregó un millón de pesetas mediante el talón NUM000 , de la oficina 0128 de Bankinter, extendido a nombre de la citada sociedad. Luis Miguel habría de incorporarse supuestamente como trabajador fijo, y con una participación del 1% en la sociedad, cuando en realidad ninguna actividad textil existía.- C) Por otro anuncio publicado el 30 de junio de 1996 Jesús Carlos contactó con don Alfonso , al que convenció para que ocupara un puesto de DIRECCION002 de administración en el área textil de un macro-tienda de próxima apertura, mostrándole, como a los anteriores, documentos que supuestamente avalaban la solvencia de la empresa y logrando que el 1 de agosto de 1996 desembolsara un millón de pesetas, con la promesa de un sueldo fijo, y de convertirse en copropietario de la sociedad. Tal macro-tienda nunca llegó a funcionar.- D) También por anuncio publicado en el mes de abril de 1996 contactó el acusado Jesús Carlos con Alfredo , al que propuso el puesto de DIRECCION003 dentro del sector de prensa en una macro-tienda de próxima apertura. El 30 de mayo de 1996 suscribió el correspondiente contrato, entregando éste un millón de pesetas, sin que la mencionada actividad llegara a desarrollarse.- En ningún caso los perjudicados fueron datos de alta en la seguridad social ni se realizó por parte de Jesús Carlos actividad alguna tendente a cumplir con los contratos que se habían firmado, disponiendo del dinero que aquéllos habían entregado.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Jesús Carlos como autor responsable del delito de estafa que ha sido definido a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 3.000 pesetas/día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil, el mismo indemnizará a Claudio en la suma de 2.900.000 pesetas, a Luis Miguel en la suma de 1.000.000 de pesetas, a Alfonso en 1.000.000 de pesetas y a Alfredo en 1.000.000 de pesetas, cantidades que devengarán el interés procesal correspondiente.

3. - La misma Audiencia Provincial en fecha diecisiete de enero de dos mil dos dictó sentencia respecto de Gabino con los siguientes hechos probados: A lo largo del año 1996 Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo con Jesús Carlos (ya condenado por estos hechos en sentencia de 22 de diciembre de 2001, que no es firme en la actualidad) con el propósito de obtener beneficio económico, mantuvieron la ficción de formar parte de un grupo de empresarios solventes, necesitados de la aportación de nuevo capital y mano de obra. Valiéndose de anuncios publicados en la prensa consiguieron captar a Claudio , Luis Miguel , Alfonso y Alfredo , que se encontraban en paro o precaria situación de trabajo, y a quienes, a cambio del desembolso de determinadas cantidades, ofrecieron la garantía de un puesto de trabajo estable y bien remunerado. Para desarrollar la estrategia aludida Gabino se valió de dos sociedades denominadas "Cufé Asociados S.L." y "Pane, Pasta, Pizza y Posgtre S.L.", en las que figuraba como DIRECCION001 al 50%, a la vez que ostentaba el cargo de DIRECCION000 . También consiguió la apariencia de solvencia con referencia a la marca italiana denominada Gabriele di Santomero.- En coordinación con el ya citado Jesús CarlosGabino realizó la siguientes actividades: A) El 11 de febrero de 1996 publican un anuncio en el Diario "El País", al cual contesta Claudio . Este es citado como persona seleccionada y se concierta con él una entrevista que tiene lugar en las oficinas de la calle Santiago Bernabeu número 2 bajo de Madrid, alquiladas al efecto. En esta intervienen, de un lado el Sr. Claudio , y de otro el acusado Gabino y Jesús Carlos , presentándose el Sr. Gabino como representante de la firma Gabriele Di Santomero. Se celebran varias entrevistas y en el curso de éstas, en las que de manera activa interviene el Sr. Gabino , Claudio fue convencido para que firmara un contrato y anexo de condiciones laborales, de fechas de 7 de marzo y 1 de abril de 1996, en virtud de los cuales entregó en distintos pagos hasta un total de 2.900.000 pesetas, parte en efectivo parte en un cheque. A cambio el Sr. Claudio sería nombrado DIRECCION002 -DIRECCION003 de una tienda de ropa llamada Gabriele di Santomero, que habría de abrirse en Madrid. Como condición en el contrato igualmente se le exigía la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada denominada Santiago Rodríguez S.L., cuyo DIRECCION000 habría de ser don Gabino . La sociedad contaría con un capital de 500.000 pesetas. Y estaría participada a un 50% por el Sr. Claudio y al otro 50 por "Cufé Asociados". Siguiendo la estrategia que había sido diseñada, la tienda de modas no llegó a abrirse, ni a cobrar el Sr. Claudio el alto sueldo que se le había ofrecido.- B) En junio de 1996, a través de otro anuncio en la prensa, se puso en contacto con el acusado Luis Miguel . Después de varias entrevistas mantenidas tanto con el Sr. Gabino como con Jesús Carlos , Luis Miguel accedió, a cambio de la promesa de un empleo como ejecutivo en el área textil con un alto sueldo, a firmar un contrato con la sociedad "Pane, Pasta, Pizza y Postre S.L." el 2 de agosto. En virtud de éste el Sr. Luis Miguel entregó un millón de pesetas mediante el talón NUM000 , de la oficina 0128 de Bankinter, extendido a nombre de la citada sociedad. Luis Miguel habría de incorporarse supuestamente como trabajador fijo; y con una participación del 1% en la sociedad, cuando en realidad ninguna actividad textil existía.- C) Por otro anuncio publicado el 30 de junio de 1996 contactó con el Sr. Gabino don Alfonso , al que convenció para que ocupara un puesto de DIRECCION002 de administración en el área textil de una macro-tienda de próxima apertura. En las entrevistas que tuvieron lugar se le mostraron a éste, como ocurrió con los anteriores, documentos que supuestamente avalaban la solvencia de la empresa, logrando así que el 1 de agosto de 1996 desembolsara un millón de pesetas, con la promesa de un sueldo fijo, y de convertirse en copropietario de la sociedad. Tal macro-tienda nunca llegó a funcionar.- D) También por anuncio publicado en el mes de abril de 1996 contactó con el acusado GabinoAlfredo , al que propuso el puesto de DIRECCION003 dentro del sector de prensa en una macro- tienda de próxima apertura. El 30 de mayo de 1996 suscribió el correspondiente contrato, entregando éste un millón de pesetas, sin que la mencionada actividad llegara a desarrollarse.- En ningún caso los perjudicados fueron dados de alta en la Seguridad Social ni se realizó por parte de Gabino actividad alguna tendente a cumplir con los contratos que se habían firmado, disponiendo del dinero que en virtud de ellos se había entregado.- Concepción , estuvo presente en algunas de la entrevistas mantenidas por Gabino o Jesús Carlos con los señores Claudio , Luis Miguel , Alfonso y Alfredo , actuando como secretaria o relaciones públicas. Sin embargo no consta que la misma hubiera intervenido en el diseño de la estrategia defraudatoria, ni que tuviera en orden al desarrollo dela misma ninguna facultad de decisión o control.

4. - La anterior sentencia contiene el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Gabino como autor responsable de un delito de estafa que ha sido definido a la pena de 2 años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 3.000 pesetas/día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil, el mismo indemnizará a Claudio en la suma de 17.429,35 euros; y a Luis Miguel , a Alfonso y a Alfredo en 6.010,12 euros. Estas cantidades las abonará solidariamente con Jesús Carlos que ya fue condenado por estos hechos en sentencia de 22 de diciembre de 2001.- Absolvemos a Concepción del delito de estafa del que venía siendo acusada, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Se acuerda la inmediata puesta en liberta de Gabino , al que será de aplicación para la pena que se le acaba de imponer el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

3. - Notificada las sentencias a las partes, contra la primera se preparó recurso de casación por el condenado Jesús Carlos y contra la segunda por el condenado Gabino que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Jesús Carlos basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado diligencia de prueba testifical, una vez admitida y acordada para la vista y ante la incomparecencia del testigo, con infracción del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 746.3 de la misma, y del artículo 24 y 14 de la Constitución Española.- Segundo. Al amparo del artículo 850.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma, con infracción de lo dispuesto en el artículo 791.4, 793.1, inciso 2º, 746.6, inciso segundo, haberse denegado diligencia testifical de prueba, una vez admitida y acordada para la vista y ante la incomparecencia del testigo.-Tercero. Al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, con infracción en el procedimiento de lo dispuesto en los artículos 834, 835, 836 y 346 de la misma ley adjetiva, como vicio in procedendo por haberse realizado parte de la instrucción, y la fase del juicio oral, en ignorado paradero de uno de los acusados sin haberse dictado requisitoria, haber declarado su busca y captura, haber declarado su rebeldía y haber intentado su localización.- Cuarto. Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, en cuanto a la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la sala de instancia y no han resultado contradichos por otros elementos probatorios. Quinto. Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, en relación a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española por infracción del principio de presunción de inocencia.- Sexto. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, en relación a lo dispuesto en el artículo 248 del Código penal.

6. - La representación del condenado Gabino basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley en relación con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española por infracción del principio de presunción de inocencia.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley en relación a lo dispuesto en el artículo 248 del Código penal.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, concretamente, el artículo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; así como el artículo 269.2 y 275 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Cuarto. Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, en cuanto a la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en los autos, que denotan el error de la sala de instancia, no resultando contradichos por otros elementos probatorios.- Quinto. Al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, con infracción en el procedimiento de los artículos 834, 841, 842 y 851 del mismo cuerpo legal por haberse realizado el juicio oral, en ignorado paradero de uno de los acusados sin haberse intentado su localización, ni dictarse requisitorias, haber declarado su rebeldía, haber declarado su busca y captura.- Sexto. Al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por quebrantamiento de forma por haberse admitido diligencia testifical de prueba de un coacusado ya condenado con infracción del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 746.3 del mismo cuerpo legal, y del artículo 24 y 14 de la Constitución Española.

7. - Instruido el Ministerio fiscal y la parte recurrida de los recursos interpuestos, el fiscal ha interesado la estimación parcial de los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por Jesús Carlos y la desestimación del resto y de todos los motivos del recurso de Gabino , la parte recurrida se ha opuesto a ambos recursos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de febrero de 2003.

Recurso de Jesús Carlos

Estimamos el recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jesús Carlos contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2001 que le condenó como autor de delito de estafa, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. Procédase a la devolución de la causa a la Audiencia Provincial de Madrid para que con retroacción de las actuaciones al momento en que se produjeron las faltas se proceda a la celebración de nuevo juicio ante distinto tribunal. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y quebrantamiento de precepto constitucional interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2002 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid por Gabino y se condena al recurrente a las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.